<<
>>

§ 3. Правовые формы вертикальной координации экономической деятельно­сти

В антимонопольном праве закреплена категория «вертикальных согла­шений» (п. 19 ст. 4 ЗоЗК), которые определяются как соглашения между по­купателями (дистрибьюторами) и производителями товаров.

При этом, участники вертикального соглашения не конкурируют между собой. В боль­шинстве случаев, вертикальные соглашения - соглашения между крупными производителями и их дилерами147.

Важно отметить, что соглашение между производителем товаров и его дистрибьютором следует относить к «вертикальным» и в том случае, «если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах то­варного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство вза­имозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором вза­имозаменяемых товаров, производимых разными производителями»148.

147 См.: Кинёв А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения: право и практика. - "Инфотпропик

Медиа", 2011.

148 См.: Гаврилов Д.А. Об институте вертикальных соглашений в конкурентном праве // "Законы России: опыт, анализ, практика", 2014, № 2.

«Вертикальное» соглашение может обслуживать две рыночные моде­ли координации. Во-первых, совокупность «вертикальных» соглашений мо­жет формировать модель горизонтальной координации экономической де­ятельности (например, деятельность дистрибьюторов координируется по­ставщиком путем установления в автономных дистрибьюторских кон­трактах однородных условий об ограничении продаж, установлении цены, требований к качеству обслуживания конечных потребителей). Во-вторых, «вертикальное» соглашение может содержать организационную программу взаимодействия между поставщиком и покупателем.

Такие виды координа­ции имеют выраженный «вертикальный» характер, и именно они, по наше­му мнению, формируют рыночную модель вертикальной договорной коорди­нации экономической деятельности.

Чаще всего условия о вертикальной координации включаются в текст того или иного гражданско-правового договора (поставки, дистрибьюторско­го и пр.). Не случайно ГК РФ, с одной стороны, разрешает использовать в до­говорах комиссии, агентирования и коммерческой концессии оговорки об эксклюзивности: обязательства сторон не заключать аналогичных договоров с третьими лицами, воздерживаться от самостоятельной деятельности на определенной территории (п. 2 ст. 990, ст. 1007, п. 1 ст. 1033 ГК РФ); но, с другой стороны, запрещает включать в договор коммерческой концессии та­кие условия, в соответствии с которыми правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем либо пользователь ограничен в выборе возможных покупателей товара (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Этот запрет имеет со­ответствующее продолжение в антимонопольном законодательстве.

Согласно ранее действовавшему Закону РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 21.03.1991 N 948-1 (далее

- Закон РСФСР о конкуренции)149 выделялось два типа соглашений: между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаи­мозаменяемых товаров); между хозяйствующими субъектами, не конкури­рующими между собой на соответствующем товарном рынке, потенциаль­ными продавцами товара и его приобретателями. Соглашения первого типа в литературе получили название «горизонтальные», а соглашения второго типа

- «вертикальные».

149 Ст. 499 Закона РСФСР о конкуренции // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. (Утратил силу с при­нятием Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.).

Лучшие мировые практики разрешают вопросы антимонопольного ре­гулирования «вертикальных» соглашений путем введения критериев «допу­стимости» таких соглашений (специальных пороговых значений в виде долей рынка участников соглашения), а также выделения тех антиконкурентных положений, которые запрещены per se (безусловно) и к которым не приме­нимы соответствующие критерии допустимости150.

Не все «вертикальные соглашения» запрещены антимонопольным за­конодательством. Понятие запрещенных «вертикальных соглашений» дано в ч. 1.2 ст. 11 ЗоЗК, в соответствии с которой запрещенным является «верти­кальное» соглашение, одновременно удовлетворяющее следующим двум условиям: 1) оно не подпадает под исключения, указанные в ст. 12 Закона «О защите конкуренции», которая определяет допустимыми: а) соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между фи­нансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами ком­мерческой концессии; б) соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организаци­ями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%; 2) оно содержит положения, которые приводят (могут привести) к установ­лению цены перепродажи товара и (или) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи (за исключением соглашений об органи­зации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).

Остальные «вертикальные соглашения» антимонопольным законода­тельством разрешены. Посредством этих конструкций осуществляется, в ос­новном, координация деятельности предпринимателей на товарных рынках.

150 См.: Беликова К.М. Правоприменительная практика Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка - Аргентины, Бразилии и Перу о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю, на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 6 (3-й вы­пуск).

В ст. 12 ЗоЗК устанавливаются критерии допустимости «вертикаль­ных» соглашений. В соответствии с данной нормой допускаются «верти­кальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения яв­ляются договорами коммерческой концессии.

Потенциального приобретате­ля антимонопольные органы определяют как физическое или юридическое лицо, готовое приобрести товар, а потенциального продавца - как хозяйству­ющего субъекта, имеющего материально-техническую базу, кадры, техноло­гии для изготовления товара, но по различным причинам не реализующего эту возможность, либо изготавливающего данный товар, но реализующего его в границах другого товарного рынка данного товара, а также нового хо­зяйствующего субъекта, входящего на данный товарный рынок.

Критерии допустимости «вертикальных» соглашений дополняются специальными Общими исключениями в отношении соглашений между по­купателями и продавцами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»151 и разработанными в соответствии ч. 2 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции». Последние подлежат приме­нению в случае оценки условий «вертикальных» соглашений», не включен­ных в перечень запретовper se.

В соответствии с ч. 2 ст. 12 ЗоЗК допускаются «вертикальные» согла­шения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 25%.

151 СЗ РФ. 27.07.2009, N 30, ст. 3822.

Примером «вертикального» соглашения, на которое распространяются нормы ч. 2 ст. 12 ЗоЗК статьи может служить договор сети магазинов с про­изводителем на поставку продукции. В большинстве случаев «вертикальные» соглашения рассматриваются антимонопольными органами как благоприят­ные для потребителя, поскольку посредством таких соглашений сокращается цепочка доведения товара до потребителя, уменьшается количество лиц, осуществляющих перепродажу, снижаются цены. Такая позиция в целом ха­рактерна для всей мировой практики в области конкурентной политики152.

Во всем этом неясным остается вопрос о юридической природе «верти­кальных соглашений».

Коль скоро участниками такого соглашения являются полностью правосубъектные, независимые друг от друга предприниматели или юридические лица, их волеизъявление обладает признаками гражданско-правового договора, поскольку устанавливает или изменяет гражданские права, создает субъективные обязанности, имеет смысл говорить о верти­кальных организационных договорах. Однако, вертикальные соглашения -чаще всего отдельные условия больших договоров поставки, комиссии, аген­тирования, коммерческой концессии. Ради исполнения отдельных условий об «эксклюзивности» поставок или агентских услуг не имеет смысла заключать отдельный договор. Поэтому правильнее будет называть рассматриваемые договоренности - соглашениями.

Вместе с тем, уточнение о договорной природе «вертикальных согла­шений» нам представляется принципиально важным, если учесть судебную

153

практику по делам, возбужденным ФАС России153.

152 См.: Кайль А.Н., Агешкина Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". - Специально для системы ГАРАНТ, 2010 г.

153 См., например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 декабря 2014 г. N Ф06-

17806/13 по делу N А65-6321/2014.

154 См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 декабря 2014 г. N Ф05-13736/14 по

делу N А40-6984/2014.

Так, ФАС России провела внеплановую выездную проверку соблюде­ния истцом требований ЗоЗК, в ходе которой выявлены признаки нарушения ЗАО «Аргус-Спектр» части 2 ст. 11 ЗоЗК, выразившиеся в заключении и уча­стии в «вертикальных» соглашениях, которые приводят к установлению це­ны перепродажи товара154. Здесь, как видно, цитата из судебного акта прямо указывает на то, что сотрудники антимонопольного органа не сочли для себя обязательным разобраться, в контексте каких договоров имели место «верти­кальные» соглашения, повлиявшие на процессы ценообразования.

По наше­му мнению, следует исходить из целей, которые ставили перед собой участ­ники соглашения, заключая основной договор.

Закон допускает заключение вертикальных соглашений в письменной форме, если такие соглашения являются договорами коммерческой концес­сии, а также, если доля каждого из хозяйствующих субъектов, заключающих соглашение, не превышает 20% на любом товарном рынке (ст. 12 ЗоЗК). Та­ким образом, только если доля каждой из сторон дистрибьюторского согла­шения не будет превышать 20%, конкурентное законодательство будет со­блюдено.

Агентский договор согласно внесенному дополнению ЗоЗК не считает­ся вертикальным соглашением155. Вместе с тем, поскольку дистрибьютор­ский договор законодательно не урегулирован, внесенные поправки в этот Закон его не затронули, хотя «данный договор, можно сказать, имеет одина­ковую цель с агентским договором и договором коммерческой концессии -продвижение и организация сбыта товаров поставщика на оговоренной дого­вором территории»156.

Изучая в течение длительного времени влияние дистрибьюторских со­глашений на конкуренцию, ученые Чикагской школы пришли к выводу, что вертикальные соглашения почти не оказывают негативного воздействия на конкуренцию, поскольку приводят к росту продаж товара и снижению из­держек на дистрибуцию. Ученые считают, что производитель товара - прода­вец устанавливает ограничения на внутрибрендовую конкуренцию (конку­ренцию дистрибьюторов его товара друг с другом) для увеличения объема продаж своего товара и усиления межбрендовой конкуренции (конкуренции

157

между производителем и поставщиками товаров-заменителей) .

155 См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.

156 См.: Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт, анализ, практика, - 2012, - N 11.

157Цит. по: Конкурентное право России / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 178.

Следует также отметить, что заключение дистрибьюторских договоров может строиться по двум моделям: в качестве договора, имеющего организа­ционный характер, и в качестве имущественного договора. Если в заключае­мом соглашении содержится условие об обязанности поставщика поставлять товар и обязанность дистрибьютора покупать товар на основе отдельных до­говоров купли-продажи, тогда такой договор будет носить организационный характер. При включении в дистрибьюторский договор существенных усло­вий по передаче товаров в собственность, договор будет носить имуществен­ный характер, в рамках которого поставка партий товаров осуществляется на основании отдельных заказов. Сложность данных договоров влечет значи­тельные трудности в их применении.

Первопричиной вертикальных соглашений в современной России явля­ется стремление товаропроизводителей максимально эффективно, с эконо­мической точки зрения, использовать свое имущество. Используя накоплен­ный развитыми экономиками опыт, российские предприниматели использу­ют интегративные конструкции: холдинги и другие корпоративные объеди­нения. Они называются в экономической науке «вертикальными», поскольку экономистам представляется, совершенно условно, что товар от производи­теля к потребителю движется вертикально вниз. Экономическая терминоло­гия непонятно, по какой причине заимствована юридическими актами, к ко­торым, безусловно, относится и конкурентное законодательство. Практиче­ски же речь идет о выстраивании цепочки от добычи сырья до сбыта готовой продукции посредством установления договорных или подобных им отно­шений разной степени длительности.

При этом вызывает сомнение утверждение, что инициатор интеграции

158

158 См.: Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013.

(интегратор, по определению М.А. Егоровой ) стремится к расширению объектов его субъективного права собственности. На самом деле, стремление интегратора состоит в обеспечении контроля и координации на всех стадиях производства и сбыта товара (услуги). Поэтому мы и рассматриваем корпо­ративную координацию как одно из средств гражданско-правового управле­ния.

Сегодня фирмы-интеграторы получили наибольшее распространение в агропромышленном комплексе. Примером является образование агрохолдин-гов. Убедительный пример эффективности новых интегрированных форми­рований представляет опыт работы агрохолдинга «Сельхоз-Инвест» и его производственной составляющей - закрытого акционерного общества (ЗАО) «Агрокомплекс «Тамбовский»[1].

Корпоративная интеграция позволяет фирме-интегратору контролиро­вать достаточно обширные сектора рынка товаров, что значительно ухудшает конкурентную среду на рынке вследствие возможности навязывания рынку контрактным объединением своей ценовой политики, однако, является допу­стимой. Основным внутренним фактором интеграции в торговле, несомнен­но, является усиление конкуренции на товарных рынках, особенно в связи с проведением государственной антимонопольной политики. Современное развитие торговой системы предполагает, что интеграционные процессы в торговле будут проходить на фоне возникновения таких видов объединений, как сетевые торговые организации, кооперативные объединения торговых структур, добровольные оптово-розничные сети и др.

Основным условием договора об образовании контрактных объедине­ний является определение модели управления коллективным образованием, которая может быть: 1) инвестиционная, при которой функции центра сведе­ны к минимуму, а управляемые элементы фактически автономны. Такая форма объединения характерна для субъектов торговой деятельности, объ­единенных общей торговой маркой или инвестором; 2) холдинговая, в кото­рой центр осуществляет стратегическое руководство, а сетевые магазины об­ладают широкой автономностью принятия оперативных решений. Основное преимущество - централизация закупочной политики; 3) централизованная, при которой все основные функции управления объектами торговли скон­центрированы в едином центре. Такая форма интеграции на сегодняшний день является самой прогрессивной; 4) лоточная, предполагающая абсолют­ное авторитарное управление центра зависимыми элементами, которые ис­полняют только функции, связанные с торговой деятельностью.

Наряду с положительными последствиями своего применения верти­кальная интеграция в сфере торговли признается неблагоприятным факто­ром, ограничивающим развитие конкуренции[2]. Вертикальная интеграция имеет ряд недостатков, которые сводятся к: 1) получению в конкурентных, нерегулируемых сегментах рынка монопольной прибыли, которая не может быть получена в условиях государственного ценового регулирования; 2) воз­можности в полной мере использовать эффект асимметрии информации; 3) минимизации транзакционных издержек и как следствие - использованию трансфертных цен, скрывающих реальные затраты на оказание услуг в кон­курентных сегментах рынка; 4) ограничению доступа новых субъектов в конкурентный сегмент рынка[3].

Из сказанного можно сделать вывод о том, что отсутствие широко рас­пространенных на практике моделей договоров в законодательстве, в конеч­ном счете, отрицательно сказывается на защите прав сторон договоров, о чем неоднократно указывалось в специальной литературе[4].

Наибольшее распространение получила вертикальная интеграция на рынке сельскохозяйственной контрактации (закупки сельскохозяйственной продукции для дальнейшего коммерческого использования), что обусловлено спецификой сельскохозяйственного производства, особенностями рынка сельскохозяйственных товаров.

К вертикальной интеграции не может быть отнесена деятельность то­варных бирж, направленная на формирование оптового рынка путем органи­зации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов[5], а также деятельность иных организаторов торговли, оказывающих услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии тор­говой системы[6].

Основу деятельности вертикально-интегрированных координационных структур составляют не только правомочия участия и управления (как право­вые основания корпоративной координации), но также и своды ненорматив­ных правил, устанавливающие организационную структуру взаимодействия субъектов, находящихся на различных уровнях каналов товарораспределе-ния. Так, например, осуществляется регулирование рынком молочной про­дукции, мясных изделий, «направленное на налаживание стабильного и эф­фективного сотрудничества субъектов товарных рынков для обеспечения ко­нечных потребителей товарами высокого качества по справедливым ценам при соблюдении общих правил конкурентного поведения на оптовом и роз­ничном товарных рынках»[7].

Эти правила применяются членами вертикально-ассоциированной кор­порации в качестве деловых обыкновений, т.е. в роли неправовых норм. Во­прос о неправовой природе деловых обыкновений представляется спор-ным[8]. Вместе с тем, законодатель разграничил обычаи как источник права (ст. 5 ГК РФ) и деловые обыкновения, не являющиеся источником права в силу необязательности исполнения.

Наиболее ярким примером вертикально-корпоративной координации является координация экономической деятельности внутри группы лиц. Приопределении критериев установления группы лиц в целях антимонопольного регулирования центральным признаком становится коллективное волеобра-зование, которое приводит к формированию единой модели поведения участников группы в хозяйственном обороте. Основанием для использова­ния координационных моделей взаимодействия хозяйствующих субъектов в большинстве случаев служат принципы автономии воли (п.2 ст.1 ГК РФ) и свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Новейшая редакция п.1 ст. 2 ГК РФ[9]расширяет предмет гражданско-правового регулирования, включая в него отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Признание отношений по управлению частью предмета гражданского права означает, соответственно, признание возможности существования механизмов субординации в составе правомочий некоторых видов гражданских субъективных прав (в частности, в корпоративных правоотношениях). На сегодняшний день de lege lata от­ношения субординации как элемент предмета гражданско-правового регули­рования легитимно признаются возможными только в структуре корпоратив­ного правоотношения.

Таким образом, основанием для установления отношений субордина­ции, на которых базируется организационная модель управления в группе лиц, могут служить только корпоративные отношения между членами груп­пы. Отношения между членами одной группы лиц базируются на критериях корпоративного контроля, установленных ч.8 ст. 11 ЗоЗК и ч.1 ст. 9 ЗоЗК, ко­торые формируют особую модель корпоративной субординации, в которой лицо, обладающие правами владения, пользования и распоряжения корпора­тивными правомочиями участия и управления, обладая над подконтрольны­ми лицами частноправовой властью, приобретает права по управлению их экономической деятельностью и получает возможность осуществлять ее со­гласование своими руководящими управляющими воздействиями.

Содержание корпоративной субординации определяется содержанием корпоративного управления (corporategovemance)[10], парадигма которого и до настоящего времени не разработана юридической доктриной[11]. В мировой практике содержание корпоративного управления также понимается раз-

170

лично. Оно толкуется как разновидность менеджмента и власти , как систе­ма управления и контроля деятельности компании[12], как совокупность норм,

172

регулирующих управление и надзор за деятельностью компании . В рос­сийском правовом пространстве практически единственным поднорматив-ным актом, содержащим дефиницию категории «корпоративное управление» является одно из писем ЦБ РФ, согласно которому «под корпоративным управлением понимается общее руководство деятельностью кредитной орга­низации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), со­ветом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и не­формализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным

исполнительным органом кредитной организации и иными заинтересован-

173

ными лицами» .

170 См.: Кодекс корпоративного управления Нидерландов 2003 г. // TheDutchcorporategovernancecode // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=81.

172См.: German Code of Corporate Governance (GCCG) // http://www.gccg.de; Pinto A.R., Visenti G. The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations. P. X.

173 Письмо Банка России от 13.09.2005 N 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» // «Вестник Банка России», N 50, 22.09.2005.

Юридическая доктрина рассматривает корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имуществен­ных отношений[13], оказывающую непрерывное и целенаправленное упорядо­чивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельно­сти хозяйственного общества (лица, уполномоченные на то законом и учре­дительными документами), в круг корпоративных интересов (участники,

175

члены органов управления)[14], как совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого управляется и контролируется деятельность корпораций[15].

<< | >>
Источник: Касымов Расул Шамильевич. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 3. Правовые формы вертикальной координации экономической деятельно­сти:

  1. § 2. Правовые формы горизонтальной координации экономической деятель­ности
  2. Глава 2. Правовые формы и содержание координации экономической деятельности
  3. § 2. Правовые способы координации экономической деятельности.
  4. § 1. Понятие «правовая форма координации экономической деятельности» и критерии ее систематизации.
  5. § 1. Координация экономической деятельности как разновидность способа гражданско-правового управления.
  6. Вертикальный и горизонтальный анализ формы №1 «Бухгалтерский баланс» и формы №2 «Отчет о прибылях и убытках»
  7. Касымов Расул Шамильевич. правовые модели координации экономической деятельности в российской федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва 2015, 2015
  8. § 4. Смешанная координация экономической деятельности.
  9. § 3. Субъектный состав координации экономической деятельности
  10. Тема 2. Проблема координации в различных экономических системах
  11. Глава 1. Понятие и содержание координации экономической деятельности
  12. Основные виды способов координации в трансформационных экономических системах (предварительная группировка)
  13. Глава 3. Координация экономической деятельности как объект антимонопольного регулирования
  14. 2.2.Организационно-правовые формы предпринимательства.
  15. Понятие комплексной автоматизированной системы управления коммерческой деятельно­стью (КАСУКД)
  16. 1.2 Организационно-правовые формы предприятия
  17. 1.2. Организационно-правовые формы некоммерческих организаций.