§ 3. Правовые формы вертикальной координации экономической деятельности
В антимонопольном праве закреплена категория «вертикальных соглашений» (п. 19 ст. 4 ЗоЗК), которые определяются как соглашения между покупателями (дистрибьюторами) и производителями товаров.
При этом, участники вертикального соглашения не конкурируют между собой. В большинстве случаев, вертикальные соглашения - соглашения между крупными производителями и их дилерами147.Важно отметить, что соглашение между производителем товаров и его дистрибьютором следует относить к «вертикальным» и в том случае, «если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями»148.
147 См.: Кинёв А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения: право и практика. - "Инфотпропик Медиа", 2011. 148 См.: Гаврилов Д.А. Об институте вертикальных соглашений в конкурентном праве // "Законы России: опыт, анализ, практика", 2014, № 2. |
«Вертикальное» соглашение может обслуживать две рыночные модели координации. Во-первых, совокупность «вертикальных» соглашений может формировать модель горизонтальной координации экономической деятельности (например, деятельность дистрибьюторов координируется поставщиком путем установления в автономных дистрибьюторских контрактах однородных условий об ограничении продаж, установлении цены, требований к качеству обслуживания конечных потребителей). Во-вторых, «вертикальное» соглашение может содержать организационную программу взаимодействия между поставщиком и покупателем.
Такие виды координации имеют выраженный «вертикальный» характер, и именно они, по нашему мнению, формируют рыночную модель вертикальной договорной координации экономической деятельности.Чаще всего условия о вертикальной координации включаются в текст того или иного гражданско-правового договора (поставки, дистрибьюторского и пр.). Не случайно ГК РФ, с одной стороны, разрешает использовать в договорах комиссии, агентирования и коммерческой концессии оговорки об эксклюзивности: обязательства сторон не заключать аналогичных договоров с третьими лицами, воздерживаться от самостоятельной деятельности на определенной территории (п. 2 ст. 990, ст. 1007, п. 1 ст. 1033 ГК РФ); но, с другой стороны, запрещает включать в договор коммерческой концессии такие условия, в соответствии с которыми правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем либо пользователь ограничен в выборе возможных покупателей товара (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Этот запрет имеет соответствующее продолжение в антимонопольном законодательстве.
Согласно ранее действовавшему Закону РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 21.03.1991 N 948-1 (далее
- Закон РСФСР о конкуренции)149 выделялось два типа соглашений: между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров); между хозяйствующими субъектами, не конкурирующими между собой на соответствующем товарном рынке, потенциальными продавцами товара и его приобретателями. Соглашения первого типа в литературе получили название «горизонтальные», а соглашения второго типа
- «вертикальные».
149 Ст. 499 Закона РСФСР о конкуренции // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. (Утратил силу с принятием Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.). |
Лучшие мировые практики разрешают вопросы антимонопольного регулирования «вертикальных» соглашений путем введения критериев «допустимости» таких соглашений (специальных пороговых значений в виде долей рынка участников соглашения), а также выделения тех антиконкурентных положений, которые запрещены per se (безусловно) и к которым не применимы соответствующие критерии допустимости150.
Не все «вертикальные соглашения» запрещены антимонопольным законодательством. Понятие запрещенных «вертикальных соглашений» дано в ч. 1.2 ст. 11 ЗоЗК, в соответствии с которой запрещенным является «вертикальное» соглашение, одновременно удовлетворяющее следующим двум условиям: 1) оно не подпадает под исключения, указанные в ст. 12 Закона «О защите конкуренции», которая определяет допустимыми: а) соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии; б) соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%; 2) оно содержит положения, которые приводят (могут привести) к установлению цены перепродажи товара и (или) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи (за исключением соглашений об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).
Остальные «вертикальные соглашения» антимонопольным законодательством разрешены. Посредством этих конструкций осуществляется, в основном, координация деятельности предпринимателей на товарных рынках.
150 См.: Беликова К.М. Правоприменительная практика Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка - Аргентины, Бразилии и Перу о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю, на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 6 (3-й выпуск). |
В ст. 12 ЗоЗК устанавливаются критерии допустимости «вертикальных» соглашений. В соответствии с данной нормой допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.
Потенциального приобретателя антимонопольные органы определяют как физическое или юридическое лицо, готовое приобрести товар, а потенциального продавца - как хозяйствующего субъекта, имеющего материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления товара, но по различным причинам не реализующего эту возможность, либо изготавливающего данный товар, но реализующего его в границах другого товарного рынка данного товара, а также нового хозяйствующего субъекта, входящего на данный товарный рынок.Критерии допустимости «вертикальных» соглашений дополняются специальными Общими исключениями в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»151 и разработанными в соответствии ч. 2 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции». Последние подлежат применению в случае оценки условий «вертикальных» соглашений», не включенных в перечень запретовper se.
В соответствии с ч. 2 ст. 12 ЗоЗК допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 25%.
151 СЗ РФ. 27.07.2009, N 30, ст. 3822. |
Примером «вертикального» соглашения, на которое распространяются нормы ч. 2 ст. 12 ЗоЗК статьи может служить договор сети магазинов с производителем на поставку продукции. В большинстве случаев «вертикальные» соглашения рассматриваются антимонопольными органами как благоприятные для потребителя, поскольку посредством таких соглашений сокращается цепочка доведения товара до потребителя, уменьшается количество лиц, осуществляющих перепродажу, снижаются цены. Такая позиция в целом характерна для всей мировой практики в области конкурентной политики152.
Во всем этом неясным остается вопрос о юридической природе «вертикальных соглашений».
Коль скоро участниками такого соглашения являются полностью правосубъектные, независимые друг от друга предприниматели или юридические лица, их волеизъявление обладает признаками гражданско-правового договора, поскольку устанавливает или изменяет гражданские права, создает субъективные обязанности, имеет смысл говорить о вертикальных организационных договорах. Однако, вертикальные соглашения -чаще всего отдельные условия больших договоров поставки, комиссии, агентирования, коммерческой концессии. Ради исполнения отдельных условий об «эксклюзивности» поставок или агентских услуг не имеет смысла заключать отдельный договор. Поэтому правильнее будет называть рассматриваемые договоренности - соглашениями.Вместе с тем, уточнение о договорной природе «вертикальных соглашений» нам представляется принципиально важным, если учесть судебную
153
практику по делам, возбужденным ФАС России153.
152 См.: Кайль А.Н., Агешкина Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". - Специально для системы ГАРАНТ, 2010 г. 153 См., например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 декабря 2014 г. N Ф06- 17806/13 по делу N А65-6321/2014. 154 См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 декабря 2014 г. N Ф05-13736/14 по делу N А40-6984/2014. |
Так, ФАС России провела внеплановую выездную проверку соблюдения истцом требований ЗоЗК, в ходе которой выявлены признаки нарушения ЗАО «Аргус-Спектр» части 2 ст. 11 ЗоЗК, выразившиеся в заключении и участии в «вертикальных» соглашениях, которые приводят к установлению цены перепродажи товара154. Здесь, как видно, цитата из судебного акта прямо указывает на то, что сотрудники антимонопольного органа не сочли для себя обязательным разобраться, в контексте каких договоров имели место «вертикальные» соглашения, повлиявшие на процессы ценообразования.
По нашему мнению, следует исходить из целей, которые ставили перед собой участники соглашения, заключая основной договор.Закон допускает заключение вертикальных соглашений в письменной форме, если такие соглашения являются договорами коммерческой концессии, а также, если доля каждого из хозяйствующих субъектов, заключающих соглашение, не превышает 20% на любом товарном рынке (ст. 12 ЗоЗК). Таким образом, только если доля каждой из сторон дистрибьюторского соглашения не будет превышать 20%, конкурентное законодательство будет соблюдено.
Агентский договор согласно внесенному дополнению ЗоЗК не считается вертикальным соглашением155. Вместе с тем, поскольку дистрибьюторский договор законодательно не урегулирован, внесенные поправки в этот Закон его не затронули, хотя «данный договор, можно сказать, имеет одинаковую цель с агентским договором и договором коммерческой концессии -продвижение и организация сбыта товаров поставщика на оговоренной договором территории»156.
Изучая в течение длительного времени влияние дистрибьюторских соглашений на конкуренцию, ученые Чикагской школы пришли к выводу, что вертикальные соглашения почти не оказывают негативного воздействия на конкуренцию, поскольку приводят к росту продаж товара и снижению издержек на дистрибуцию. Ученые считают, что производитель товара - продавец устанавливает ограничения на внутрибрендовую конкуренцию (конкуренцию дистрибьюторов его товара друг с другом) для увеличения объема продаж своего товара и усиления межбрендовой конкуренции (конкуренции
157
между производителем и поставщиками товаров-заменителей) .
155 См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343. 156 См.: Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт, анализ, практика, - 2012, - N 11. 157Цит. по: Конкурентное право России / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 178. |
Следует также отметить, что заключение дистрибьюторских договоров может строиться по двум моделям: в качестве договора, имеющего организационный характер, и в качестве имущественного договора. Если в заключаемом соглашении содержится условие об обязанности поставщика поставлять товар и обязанность дистрибьютора покупать товар на основе отдельных договоров купли-продажи, тогда такой договор будет носить организационный характер. При включении в дистрибьюторский договор существенных условий по передаче товаров в собственность, договор будет носить имущественный характер, в рамках которого поставка партий товаров осуществляется на основании отдельных заказов. Сложность данных договоров влечет значительные трудности в их применении.
Первопричиной вертикальных соглашений в современной России является стремление товаропроизводителей максимально эффективно, с экономической точки зрения, использовать свое имущество. Используя накопленный развитыми экономиками опыт, российские предприниматели используют интегративные конструкции: холдинги и другие корпоративные объединения. Они называются в экономической науке «вертикальными», поскольку экономистам представляется, совершенно условно, что товар от производителя к потребителю движется вертикально вниз. Экономическая терминология непонятно, по какой причине заимствована юридическими актами, к которым, безусловно, относится и конкурентное законодательство. Практически же речь идет о выстраивании цепочки от добычи сырья до сбыта готовой продукции посредством установления договорных или подобных им отношений разной степени длительности.
При этом вызывает сомнение утверждение, что инициатор интеграции
158
158 См.: Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013. |
(интегратор, по определению М.А. Егоровой ) стремится к расширению объектов его субъективного права собственности. На самом деле, стремление интегратора состоит в обеспечении контроля и координации на всех стадиях производства и сбыта товара (услуги). Поэтому мы и рассматриваем корпоративную координацию как одно из средств гражданско-правового управления.
Сегодня фирмы-интеграторы получили наибольшее распространение в агропромышленном комплексе. Примером является образование агрохолдин-гов. Убедительный пример эффективности новых интегрированных формирований представляет опыт работы агрохолдинга «Сельхоз-Инвест» и его производственной составляющей - закрытого акционерного общества (ЗАО) «Агрокомплекс «Тамбовский»[1].
Корпоративная интеграция позволяет фирме-интегратору контролировать достаточно обширные сектора рынка товаров, что значительно ухудшает конкурентную среду на рынке вследствие возможности навязывания рынку контрактным объединением своей ценовой политики, однако, является допустимой. Основным внутренним фактором интеграции в торговле, несомненно, является усиление конкуренции на товарных рынках, особенно в связи с проведением государственной антимонопольной политики. Современное развитие торговой системы предполагает, что интеграционные процессы в торговле будут проходить на фоне возникновения таких видов объединений, как сетевые торговые организации, кооперативные объединения торговых структур, добровольные оптово-розничные сети и др.
Основным условием договора об образовании контрактных объединений является определение модели управления коллективным образованием, которая может быть: 1) инвестиционная, при которой функции центра сведены к минимуму, а управляемые элементы фактически автономны. Такая форма объединения характерна для субъектов торговой деятельности, объединенных общей торговой маркой или инвестором; 2) холдинговая, в которой центр осуществляет стратегическое руководство, а сетевые магазины обладают широкой автономностью принятия оперативных решений. Основное преимущество - централизация закупочной политики; 3) централизованная, при которой все основные функции управления объектами торговли сконцентрированы в едином центре. Такая форма интеграции на сегодняшний день является самой прогрессивной; 4) лоточная, предполагающая абсолютное авторитарное управление центра зависимыми элементами, которые исполняют только функции, связанные с торговой деятельностью.
Наряду с положительными последствиями своего применения вертикальная интеграция в сфере торговли признается неблагоприятным фактором, ограничивающим развитие конкуренции[2]. Вертикальная интеграция имеет ряд недостатков, которые сводятся к: 1) получению в конкурентных, нерегулируемых сегментах рынка монопольной прибыли, которая не может быть получена в условиях государственного ценового регулирования; 2) возможности в полной мере использовать эффект асимметрии информации; 3) минимизации транзакционных издержек и как следствие - использованию трансфертных цен, скрывающих реальные затраты на оказание услуг в конкурентных сегментах рынка; 4) ограничению доступа новых субъектов в конкурентный сегмент рынка[3].
Из сказанного можно сделать вывод о том, что отсутствие широко распространенных на практике моделей договоров в законодательстве, в конечном счете, отрицательно сказывается на защите прав сторон договоров, о чем неоднократно указывалось в специальной литературе[4].
Наибольшее распространение получила вертикальная интеграция на рынке сельскохозяйственной контрактации (закупки сельскохозяйственной продукции для дальнейшего коммерческого использования), что обусловлено спецификой сельскохозяйственного производства, особенностями рынка сельскохозяйственных товаров.
К вертикальной интеграции не может быть отнесена деятельность товарных бирж, направленная на формирование оптового рынка путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов[5], а также деятельность иных организаторов торговли, оказывающих услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы[6].
Основу деятельности вертикально-интегрированных координационных структур составляют не только правомочия участия и управления (как правовые основания корпоративной координации), но также и своды ненормативных правил, устанавливающие организационную структуру взаимодействия субъектов, находящихся на различных уровнях каналов товарораспределе-ния. Так, например, осуществляется регулирование рынком молочной продукции, мясных изделий, «направленное на налаживание стабильного и эффективного сотрудничества субъектов товарных рынков для обеспечения конечных потребителей товарами высокого качества по справедливым ценам при соблюдении общих правил конкурентного поведения на оптовом и розничном товарных рынках»[7].
Эти правила применяются членами вертикально-ассоциированной корпорации в качестве деловых обыкновений, т.е. в роли неправовых норм. Вопрос о неправовой природе деловых обыкновений представляется спор-ным[8]. Вместе с тем, законодатель разграничил обычаи как источник права (ст. 5 ГК РФ) и деловые обыкновения, не являющиеся источником права в силу необязательности исполнения.
Наиболее ярким примером вертикально-корпоративной координации является координация экономической деятельности внутри группы лиц. Приопределении критериев установления группы лиц в целях антимонопольного регулирования центральным признаком становится коллективное волеобра-зование, которое приводит к формированию единой модели поведения участников группы в хозяйственном обороте. Основанием для использования координационных моделей взаимодействия хозяйствующих субъектов в большинстве случаев служат принципы автономии воли (п.2 ст.1 ГК РФ) и свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Новейшая редакция п.1 ст. 2 ГК РФ[9]расширяет предмет гражданско-правового регулирования, включая в него отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Признание отношений по управлению частью предмета гражданского права означает, соответственно, признание возможности существования механизмов субординации в составе правомочий некоторых видов гражданских субъективных прав (в частности, в корпоративных правоотношениях). На сегодняшний день de lege lata отношения субординации как элемент предмета гражданско-правового регулирования легитимно признаются возможными только в структуре корпоративного правоотношения.
Таким образом, основанием для установления отношений субординации, на которых базируется организационная модель управления в группе лиц, могут служить только корпоративные отношения между членами группы. Отношения между членами одной группы лиц базируются на критериях корпоративного контроля, установленных ч.8 ст. 11 ЗоЗК и ч.1 ст. 9 ЗоЗК, которые формируют особую модель корпоративной субординации, в которой лицо, обладающие правами владения, пользования и распоряжения корпоративными правомочиями участия и управления, обладая над подконтрольными лицами частноправовой властью, приобретает права по управлению их экономической деятельностью и получает возможность осуществлять ее согласование своими руководящими управляющими воздействиями.
Содержание корпоративной субординации определяется содержанием корпоративного управления (corporategovemance)[10], парадигма которого и до настоящего времени не разработана юридической доктриной[11]. В мировой практике содержание корпоративного управления также понимается раз-
170
лично. Оно толкуется как разновидность менеджмента и власти , как система управления и контроля деятельности компании[12], как совокупность норм,
172
регулирующих управление и надзор за деятельностью компании . В российском правовом пространстве практически единственным поднорматив-ным актом, содержащим дефиницию категории «корпоративное управление» является одно из писем ЦБ РФ, согласно которому «под корпоративным управлением понимается общее руководство деятельностью кредитной организации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и неформализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным
исполнительным органом кредитной организации и иными заинтересован-
173
ными лицами» .
170 См.: Кодекс корпоративного управления Нидерландов 2003 г. // TheDutchcorporategovernancecode // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=81. |
172См.: German Code of Corporate Governance (GCCG) // http://www.gccg.de; Pinto A.R., Visenti G. The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations. P. X. 173 Письмо Банка России от 13.09.2005 N 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» // «Вестник Банка России», N 50, 22.09.2005. |
Юридическая доктрина рассматривает корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отношений[13], оказывающую непрерывное и целенаправленное упорядочивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельности хозяйственного общества (лица, уполномоченные на то законом и учредительными документами), в круг корпоративных интересов (участники,
175
члены органов управления)[14], как совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого управляется и контролируется деятельность корпораций[15].
Еще по теме § 3. Правовые формы вертикальной координации экономической деятельности:
- § 2. Правовые формы горизонтальной координации экономической деятельности
- Глава 2. Правовые формы и содержание координации экономической деятельности
- § 2. Правовые способы координации экономической деятельности.
- § 1. Понятие «правовая форма координации экономической деятельности» и критерии ее систематизации.
- § 1. Координация экономической деятельности как разновидность способа гражданско-правового управления.
- Вертикальный и горизонтальный анализ формы №1 «Бухгалтерский баланс» и формы №2 «Отчет о прибылях и убытках»
- Касымов Расул Шамильевич. правовые модели координации экономической деятельности в российской федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва 2015, 2015
- § 4. Смешанная координация экономической деятельности.
- § 3. Субъектный состав координации экономической деятельности
- Тема 2. Проблема координации в различных экономических системах
- Глава 1. Понятие и содержание координации экономической деятельности
- Основные виды способов координации в трансформационных экономических системах (предварительная группировка)
- Глава 3. Координация экономической деятельности как объект антимонопольного регулирования
- 2.2.Организационно-правовые формы предпринимательства.
- Понятие комплексной автоматизированной системы управления коммерческой деятельностью (КАСУКД)
- 1.2 Организационно-правовые формы предприятия
- 1.2. Организационно-правовые формы некоммерческих организаций.