§ 2. Правовые формы горизонтальной координации экономической деятельности
Легальная координация экономической деятельности, которая понимается в рамках настоящей работы как форма гражданско-правового управления, может осуществляться в форме горизонтальных договорных конструкций, а также корпоративной координации экономической деятельности, также горизонтальной по своей природе.
Используемый нами термин «горизонтальный» означает, что то или иное правовое основание координации экономической деятельности содержит в себе программу, создающую условия для возможности согласования экономической деятельности хозяйствующих субъектов, находящихся на одном уровне канала товарораспределения (например, поставщик-поставщик, продавец-продавец и т.п.). Сложность правового регулирования подобной координации заключается в том, что она призвана согласовывать деятельность субъектов-конкурентов, что само по себе уже таит потенциальную опасность для состояния конкуренции, потому что такая координация по своей правовой природе практически трудноотличима от согласованных действий или прямого сговора (картеля).В науке гражданского права понятие договора является достаточно разработанным. Определение договора как соглашения, направленного на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, является классическим. Среди ученых, внесших существенный вклад в науку договорного права как подотрасль гражданского права, следует, безусловно, назвать М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Вит-рянского, Е.П. Губина, М.А. Егорову, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, И.Б. Новицкого, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, В.В. Ровного и других авторов.
Договоры стали если не единственным, то, пожалуй, главным юридическим инструментом рыночной экономики. Не вызывает сомнений и то обстоятельство, что координация экономической деятельности также осуществляется, в основном, с использованием договорных конструкций.
Вместе с тем, природа обязательства как относительного правоотношения предполагает наличие у кредитора права, обладающего свойством принудительной реализации. Совершаемые же должником в пользу кредитора действия, будь то передача вещей, выполнение работ, оказание услуг, должны иметь полезный эффект, с которым связывается определенный интерес кре-дитора54. А поскольку речь идет об обмене, передаваемое должником благо непременно должно обладать свойством имущественного (стоимостного) выражения. Следовательно, личная связь в обязательстве всегда возникает по поводу объекта, способного получить определенную стоимостную оценку, т. е. по поводу товара (имущества)55. В свете изложенного становится ясным, что так называемый «нематериальный интерес» в обязательстве всегда удовлетворяется действием имущественного характера, т. е. объект соответствующего обязательства также обладает свойством стоимостного выражения. В противном случае, можно говорить только о «моральном обязательстве», но отнюдь не о гражданском правоотношении. Такое обязательство, как договор с соседом о воздержании от игры на рояле56, вообще не может рассматриваться в качестве правового отношения, поскольку принудительная реализация соответствующей «обязанности», недопустимо ограничивающей к тому же
57
свободу гражданина57, или ее стоимостная оценка с целью взыскания денежного эквивалента нарушенного интереса «кредитора», здесь полностью исключаются.
Другими словами, невозможность стоимостной (денежной) оценки блага, которое должно быть доставлено заинтересованному лицу, лишает
58
54 Это могут быть не только материальные, но и иные (духовные, социально-культурные и пр.) интересы. 55 Д.И. Мейер в этом смысле очень точно подметил, что «при сожительстве людей понятие о вещи расширя- ется: оно обнимает не только вещи физические... но и действия других лиц, служащие заменой физических вещей или орудием к достижению господства над ними" (Мейер Д.И. Русское гражданское право : В 2 ч. (по испр. и доп. 8-му изд., 1902 г.) / науч. ред. Е.А. Суханов. - 3-е изд., испр. - М. : Статут, 2000 (Классика рос- сийской цивилистики). - С. 40).56 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М. : Статут, 1998 (Классика российской цивилистики). - С. 134. 57 В силу требований п. 1 ст. 22 ГК РФ ограничение правоспособности и дееспособности может иметь место только в случаях и в порядке, установленных законом. 58 В случае, когда предусматривается взыскание какой-либо денежной суммы за нарушение покоя одной из сторон, имеет место обязательство компенсации, т. е. имущественное обязательство. |
данное благо свойств гражданской правообъектности58. Можно с уверенностью сделать вывод о том, что характерной чертой гражданско-правового договора является его материальная основа - то благо, которое получают обе стороны, или хотя бы одна из них.Вместе с тем, нельзя полностью игнорировать права субъекта заключать иные соглашения, не имеющие всех признаков договора. Более того, такие «иные соглашения» вне сферы договорного регулирования также должны быть обеспечены правовой защитой.
Проблема горизонтально-договорной координации непосредственно связана с проблемой организационных отношений и организационных договоров, основная направленность которых заключается в создании для его сторон общей программы действий, исполнение которой будет удовлетворять интересы каждой из сторон такого отношения.
59 См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения. В сб.: Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989. М.: Статут, 2001. С. 161; Васева Н.В. Имущественные и организационные догово- ры // Гражданско-правовой договор и его функции: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. О.А. Красавчиков. Свердловск, 1980. С. 69; Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006; Ха- ритонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М.: Норма; Инфра-М, 2011; Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011; Коз- лова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 5. С. 8; Данилова Л.Я. Организационные гражданско-правовые договоры // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 1. С. 13 - 14; Егорова М.А. Критерии систематизации организационных отноше- ний в современном гражданском обороте // Гражданское право. 2013. N 3. С. 6 - 9; Егорова М.А. Организа- ционное отношение и организационные сделки в гражданско-правовом регулировании // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 5. С. 10 - 21; Подузова Е.Б. Организационный договор в современном граж- данском праве и законодательстве // Гражданское право. 2013. N 3. С. 12 - 14. 60 См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М. Юрайт. 2010. С. 312-320; Давыдова Г.Н. Юридиче- ские процедуры в гражданском праве. Общая характеристика. Автореф. дис. ... канд. юрид наук. Казань. 2004. С. 12. 61 См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 43; Она же. Рамоч- ные (организационные) договоры. Волтерс Клувер. 2006. С. 23. |
В современной юридической доктрине предпринимаются серьезные попытки систематизации организационных отношений59. Организационные отношения сегодня рассматриваются не только как отношения в области предпринимательской деятельности, но также в качестве самостоятельного типа правоотношений60, достаточно широко используемых в сфере гражданского оборота в целом61. Содержание организационных отношений сводится в созданию условий для их взаимодействия, они должны рассматриваться в качестве одного из видов управления, который следует квалифицировать как самоуправление имущественно обособленных субъектов, обладающих имущественно-распорядительной самостоятельностью62.
Организационные отношения выполняют координационную функцию, формируя процесс взаимодействия субъектов гражданского оборота по поводу оптимизирования и упорядочения динамики товарно-денежных связей63.62 См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М. Статут. 2006. С. 59. 63 См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. М. РИЦ ИСПИ РАН. 2000. С. 35. 64 Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л.: Изд-во Ленинград.ун-та, 1988. С. 10 - 11. |
Н.Д. Егоров утверждает, что «в качестве организационных ... могут выступать лишь те общественные отношения, в которых одна сторона организует деятельность (управляет деятельностью) другой стороны. Осуществляемая в рамках организационных отношений деятельность предполагает подчинение одной стороны этих отношений другой ... Отсутствие подчиненности в общественных отношениях исключает их организационный харак-тер»64. С этим мнением трудно согласиться. Как мы уже продемонстрировали выше, далеко не все модели координации экономической деятельности основаны на властном подчинении. Согласимся, что приведенное утверждение Н.Д. Егорова может оказаться верным для ограниченного числа моделей косвенной координации экономической деятельности, которые реализуются на основании феномена частноправовой власти. В координации экономической деятельности подчиненность, основанная на частноправовых властных правомочиях, составляет основу деятельности по согласованию действий координируемых субъектов только в определенных случаях. Далеко не любое организационное отношение содержит в своем составе властное правомочие. Отсутствие властного правомочия в составе гражданского правоотношения совершенно не отрицает отсутствие в нем организационного содержания. Основным критерием здесь является не содержание правоотношения (т.е.
наличие или отсутствие властных правомочий в его структуре), а непосредственная цель организационного отношения, которая направлена на упорядочение, согласованность организованность (нормализацию) соответствующего акта или процесса65 (например, экономической деятельности хозяйствующих субъектов в случае координации этой экономической деятельности). Яркими примерами таких организационных отношений являются правовые связи, возникающие при заключении договоров о совместной деятельности, предварительных договоров, различных видов рамочных договоров (генеральный полис страхования, договор об открытии кредитной линии, договор поставки, отдельные виды транспортных договоров при смешанном сообщении, узловые соглашения, мультимодальные перевозки и др.).Для координации экономической деятельности в рамках закона заинтересованные предприниматели или коммерческие организации могут воспользоваться и конструкцией договора простого товарищества (ст. 1041 ГК), где участники «обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли». Очевидно, что из определения ст. 1041 ГК явно видна цель образования простого товарищества - координация усилий в определенной сфере предпринимательской деятельности. На это указывают Брагинский М.М. и Витрянский В.В.66, Кирсанов К.А.67, Подузова Е.Б.68 и др.
65Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Гражданские организационно-правовые отношения. / Избранные труды. В 2 т., Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 52-53; Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л.: Изд-во Ленинград.ун-та, 1988. С. 11. 66 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5: В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на образование коллективных образований. М., 2006. С. 13, 596, 622. 67 Кирсанов К.А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 15. 68 Подузова Е.Б. Новые договорные конструкции в свете законопроекта о внесении изменений в Граждан- ский кодекс РФ // "Закон", 2014, № 8. |
Наиболее распространенными формами координации экономической деятельности являются организационные соглашения. В соответствии с нашей классификацией, приведенной в начале данной главы, такие соглашения относятся к прямой координации экономической деятельности, при которой стороны такого соглашения самостоятельно без участия третьих лиц согласуют взаимное поведение на товарных рынках. Прямая координация экономической деятельности осуществляется в отсутствие третьего лицакоординатора непосредственно самими лицами, являющимися сторонами такого соглашения.
В некоторых случаях условия таких соглашений приводят или могут привести к последствиям, неблагоприятным для состояния конкуренции. В случаях, когда такие последствия соответствуют признакам, поименованным в частях 1-3 ст. 11 ЗоЗК, они приобретают признаки прямого сговора, именуемого как «картель».
Часть 1 ст. 11 ЗоЗК безусловно (perse) признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглаше-нияприводят или могут привести к 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
69 Проект Федерального закона N 602468-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции", иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 22.10.2014). См. на сайте ФАС России: URL: http://www.fas.gov.ru/netcat_files/231/374/h_b7874dbbde7e76c3e67cec5a418fb4fb (дата обращения: 23.11.2014). |
В Проекте изменений в ЗоЗК69 сфера действия этого запрета несколько расширена указанием на то, что его действие распространяется не только на продажу, но и на приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в ч.1 ст. 11 ЗоЗК. В отношении координации экономической деятельности это изменение имеет принципиальный характер, потому что до его принятия формально действие запретов ч.1 ст. 11 ЗоЗК не распространялось на координацию поставщиком деятельности своих дистрибьюторов. После введения данной поправки запреты perse могут быть применены и в отношении координации экономической деятельности между дистрибьюторами как лицами «приобретающими товар на одном товарном рынке». Сказанное относится не только к косвенной координации, но и к прямой координации, существующей между самими дистрибьюторами.
В отношении прямой горизонтальной договорной координации также действуют так называемые условно-запрещенные условия соглашений, потенциально ограничивающие конкуренцию, такие как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; установление условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. Не случайно, что картели как разновидность прямой договорной координации является одним из «приоритетных направлений деятельности ФАС России и согласно решению Коллегии ФАС России (принятому в феврале
70
2012 г.) останется таковой на ближайшие годы .
Запреты на «вертикальные соглашения», установленные в ч.2 ст. 11 ЗоЗК наиболее существенное значение имеют для координации поставщиком экономической деятельности своих дистрибьюторов, так как условия об установлении цены перепродажи товара и обязательства покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца, являются широкоупотребимыми в отношениях дистрибьюции, а в некоторых ее видах (например, в селективной или в исключительной дистри-бьюции) вообще принимают значение существенных условий договора.
70 Кинев А.Ю. Система противодействия картелям. // Закон. - 2012. - № 9. - С. 179-186. |
Необходимо сказать, что данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. Кроме того, ст. 12 ЗоЗК признает допустимыми «вертикальные» соглашения в виде договоров коммерческой концессии, заключенных в письменной форме.
П.1 ст. 1033 ГК РФ предусматривает возможность установления в содержании договора коммерческой концессии ряда ограничений прав для каждой из его сторон. Эти ограничения по своему содержанию очень близки ограничениям, устанавливаемым поставщиком в отношении своих дистрибьюторов. По своему содержанию эти ограничения практически повторяют положения типового дистрибьюторского контракта ICC с монопольным импортером-дистрибьютором (см. ст. 4.5,7,8 типового дистрибьюторского кон-
71
тракта ICC71 ). Вместе с тем, данные ограничительные условия договора коммерческой концессии по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица могут быть признаны недействительными, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п.3 ст. 1033 ГК РФ).
71 Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / ЯнРамберг; (пер. сангл. под-ред. Н.Г. Вилковой). - М.: Инфотропик Медиа, 2011. |
Мы считаем, что установление режима допустимости «вертикальных» соглашений для договора коммерческой концессии может служить основанием для формирования условий для злоупотребления правом хозяйствующими субъектами, когда под прикрытием поименованных в ГК РФ норм о возможности установления ограничений в договоре коммерческой концессии (п.2 ст. 1033 ГК РФ) может формироваться легитимная правовая модель дистрибьюторского соглашения, которая позволяет поставщикам обойти возможности установления в условиях договоров поставки товаров запреты perse, регламентированные ч.2 ст. 11 ЗоЗК в отношении «вертикальных» соглашений, так как при использовании модели договора коммерческой концессии «вертикальное» соглашение приобретает признаки допустимости. И, не смотря на то, что делаются заявления о возможной отмене этого правила72, в последнем варианте Проекта изменений в ЗоЗК, внесенного в Государственную Думу РФ, пока эта поправка отсутствует.
В арсенале договорных средств координации экономической деятельности между хозяйствующими субъектами-конкурентами существует особый вид соглашений, предполагающий возможность добровольного присоединения хозяйствующих субъектов к определенным профессиональным сообществом условиям, правилам, требованиям или стандартам ведения хозяйственной деятельности. Практически речь идет о существовании определенного вида соглашения, условия которого каждая из присоединившихся к нему сторон принимает на себя добровольно, становясь одной из сторон данного соглашения. В торговой практике подобные соглашения получили название «softlaw» («мягкое право»), котороеопределяется в доктрине, как совокупность принципов и общих правил поведения, не имеющих обязательной юридической силы, но обладающих юридической значимостью и направленных на достижение определенного практического результата. 73
72 Партин А. Презентация к лекциям на тему «Антимонопольные соглашения и согласованные действия. Незаконная координация деятельности на рынке» к Семинару «Практика применения антимонопольного законодательства: анализ актуальных вопросов и судебной практики» (12-13 ноября 2013 г.). - М., М-Логос (Юридический институт). 73 Senden L. Soft law, self-regulation and co-regulation in European law: where do they meet? // Electronic Journal of Comparative Law, vol. 9.1 (January 2005). URL: http://www.ejcl.org/91/art91-3.PDF |
Способ координационного воздействия соглашений «softlaw» очень близок тому, который используется некоммерческой корпорацией (в частности, саморегулируемой организацией) в процессе координации хозяйственной деятельности своих членов. И в том, и в другом случае правовым основание координации являются правила и стандарты деятельности, устанавливаемые в определенном порядке и являющиеся обязательными для всех субъектов координационного взаимодействия.В литературе имеется прямое указание на то, что такие правила «softlaw» имеют в себе отражение и результат действия и применения частноправовой власти, будучи в основе своей результатом правоотношений организационного характера, выполняющих одновременно и распорядительную функцию, и при этом носящих лично-свободный характер (без вмешательства государства - власти, построенной на началах общественного служения).74
Отличия модели координации «softlaw»от координации деятельности своих членов некоммерческой корпорации заключается в двух основных аспектах. Во-первых, правовым основанием координации в некоммерческой корпорации являются корпоративные права членства координируемых субъектов. Хозяйствующие субъекты, присоединившиеся к источнику «softlaw», оказываются связанными не корпоративными, а договорными отношениями. «Softlaw» как источник правового регулирования имеет природу гражданско-правового соглашения, а не корпоративного акта.
Во-вторых, это фигура координатора. В корпоративной модели координации в качестве координатора выступает некоммерческая корпорация, вырабатывающая (конечно же, волевой деятельностью своих собственных членов) те требования, которым они должны соответствовать и в соответствии с которыми они обязаны осуществлять свою профессиональную или предпринимательскую деятельность.
74 См. подробнее: Агарков М.М. Ценность частного права: Памяти проф. А.А. Симолина. // Правоведение. -1992. - № 2. - С. 31-48. |
Для модели координации «softlaw» также характерно коллективное волеобразование, так как содержание основного акта «softlaw» (например, хартии или Кодекса добросовестных практик) вырабатывается совместными усилиями утвердивших ее лиц. Присоединяющиеся к источнику «softlaw» иные субъекты принимают содержащиеся в ней требования и стандарты путем присоединения к имеющимся условиям. Таким образом, на подобные соглашения должны распространяться правила о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ). Условия акта «softlaw» могут не исключать возможности внесения как основными субъектами-учредителями, так и присоединившимися лицами новых условий и стандартов либо изменения уже существующих и действующих правил и требований. Поэтому субъектом координации в соглашениях «soft» является некий коллективный субъект, специфическим организационным способов, определяющий содержание и условия согласования действий лиц, присоединившихся к акту «softlaw».
Особым видом координации экономической деятельности является на сговор торгах. В настоящее время этот вид координации приобретает существенное значение в связи возрастанием роли закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Рынок государственных закупок, регулируемый Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»75.
Специфика организации торгов заключается в том, что рынки госзакупок не всегда являются конкурентными «по умолчанию».76 Потому законодатель предпринимает меры, направленные как на ограничение соглашений на торгах, так и на проведение переговоров с участниками или организаторами торгов. Обеспечение прозрачных и недискриминационных условий участия в торгах является одной из ключевых целей антимонопольного органа. Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования предписывает установление обязанности заказчика разрабатывать и публиковать методику определения победителя в случае проведения торгов в целях создания условий, препятствующих недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов77.
Хотя в ЗоЗК термин «сговор» не упоминается, он довольно часто ис-
78
75 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ 08.04.2013, N 14, ст. 1652. 76 Политика в области конкуренции и государственные закупки. Записка секретариата ЮНКТАД (TD/B/C.I/CLP/14) по результатам Двенадцатой сессии ЮНКТАД в Женеве, 9-11 июля 2012 г. С. 12. URL: http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ciclpd14_ru.pdf (дата обращения: 29.11.2014). 77 См. П.2.2.3. Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федера- ции на период 2013 - 2024 гг.//СПС «Гарант». 78 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июня 2013 г. № 18309/12; Поста- новление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2013 г. № Ф05-2354/13 по делу № А40-41391/2012 // СПС «Гарант». |
пользуется в решениях российских судов. Ввиду отсутствия прямой нормы о запрете сговора на торгах суды и ФАС России, как правило, относят данное правонарушение к составам, предусмотренным ст. 11 ЗоЗК. В соответствии с ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, наложен запрет, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников является одним из видов косвенной горизонтальной договорной координации экономической деятельности и представляет собой согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором торгов или заказчиком). Отнесение нами данного вида координации к договорной координации основывается особой правовой природе торгов, которая представляет собой специфический способ заключения договора, при котором контрагент выбирается среди нескольких претендентов как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия и в силу этого выигравший торги. Именно с ним и заключается договор. Торги представляют собой прямое состязание между субъектами-конкурентами, что придает торгам элемент состязательности, отличающий их как способ заключения договора от обычного способа, предполагающего
79
акцепт оферты79. Поэтому торги в отсутствие состязательности признаются законом несостоявшимися (п.5 ст. 447 ГК РФ).
79 См.: Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. - 2010. - № 6. - С. 4-13. |
Наиболее типичной формой координации деятельности на торгах является сговор, практика запрета на который существует во многих государствах. Международная судебная практика устанавливает различные формы сговора на торгах: соглашения о предоставлении идентичных заявок; соглашения о том, кто предоставит самую низкую заявку; соглашения о предоставлении завышенных заявок (добровольно завышенные заявки); соглашения о непредставлении встречных заявок; соглашения об общих правилах расчета цен или условий заявок; соглашения о "выживании" других участников торгов; соглашения о заблаговременном определении победителей торгов на основе ротации, на основе географического распределения или на ос-
80
нове распределения покупателей .
80 Политика в области конкуренции и государственные закупки. Записка секретариата ЮНКТАД (TD/B/C.I/CLP/14) по результатам Двенадцатой сессии ЮНКТАД в Женеве, 9-11 июля 2012 г. С. 12. URL: http://unctad. org/meetings/en/SessionalDocuments/ciclpd 14_ru.pdf |
В силу отсутствия точных критериев сговора в российском законодательстве отечественная правоприменительная практика идет по пути применения к таким действий по аналогии правового режима согласованных действий. В одном из случаев судебной практики антимонопольным органом было доказано, что участники торгов фактически отказались от конкурентной борьбы на аукционе, что дало возможность одному из них выиграть его с минимально возможным снижением цены, и что такой результат мог стать возможным только при согласованных действиях, когда в результате сговора участников торгов информировали друг друга о совместных действиях и выполняли согласованный план действий. Поэтому региональное управление ФАС России признало в действиях участников торгов нарушение ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, выразившееся в соглашении между хозяйствующими субъектами -конкурентами на товарном рынке, которое привело к повышению и (или) поддержанию цен, проведенном на открытом аукционе, в электронной форме. Судебная инстанция, подтвердив правильность подхода антимонопольного органа, добавила, что известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса. Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным ор-
81
ганом .
Классическим примером горизонтальной договорной координации экономической деятельности третьим лицом является дистрибьюторский контракт, на режим деятельности которого распространяется допустимость его как «вертикального» соглашения. В соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК на отношения дистрибьюции как на разновидность «вертикального» соглашения не распространяется запрет на координацию экономической деятельно-сти.таким образом, поставщик не должен признаваться координатором в отношении своих дистрибьюторов.
81 Постановление Федерального арбитражного суда Московского от 23 апреля 2013 г. N Ф05-2354/13 по делу N А40-41391/2012//СПС «Гарант». |
Вместе с тем, на практике дистрибьюторские контракты включают в себя массу условий, создающих предпосылки для ограничения конкуренции. Формы координации экономической деятельности поставщиком в отношениях с дистрибьюторами могут иметь различное содержание: установление условий, приводящих к разделу рынка по территориальному признаку; установление и поддержание фиксированных или рекомендованных цен, ограничивающих конкуренцию; заключение аналогичных соглашений с иными поставщиками аналогичного товара; введение условия об исключительной продаже товара только конкретного поставщика.В виде координации экономической деятельности дистрибьюторов расцениваются не только юридические действия (например, в виде определения условий в содержании дистрибьюторского соглашения), но также и фактические действия, например, рассылка поставщиком информационных бюллетеней и писем с указанием рекомендованных действий по проведению закупочной политики дистрибьюторами, результатом которой становится ограничение конкуренции . Эти правила распространяются на требования к самим дистрибьюторам, а также на установление стандартов обслуживания конечных покупателей, что в большинстве случаев обслуживает интересы поставщика, поскольку создает для него конкурентные преимущества по сравнению с иными производителями аналогичных товаров. Такая политика продаж товара поставщиком получила наименование «селективной дистрибьюции», которая с точки зрения
83
конкуренции в Европейском союзе признается допустимой . С другой стороны подобная система продаж кроет в себе определенные риски для состояния конкуренции, которые связаны с возможностью устранения с рынка иных практик дистрибьюции и создания условий для антиконкурентного согласования действий поставщиков84.
Дистрибьюторский контракт может содержать условия об ограничении территорий продаж товара, которые могут создавать предпосылки для раздела рынка по территориальному признаку, что позволяет судам и антимонопольному органу применять к ним запрет perse, установленный п.2 ч.2 ст. 11 ЗоЗК, и квалифицировать дистрибьюторское соглашение, содержащее такой запрет, в качестве недопустимого «вертикального» соглашения.В этих случаях судами деятельность поставщика расценивается в качестве координации экономической деятельности дистрибьютора, нарушающей запрет п.5 ч.1 ст.
85
82См.: решение ФАС России от 31 мая 2012 г. по делу N 111/132-11 о нарушении антимонопольного законодательства //http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_34935.html, решение ФАС России от 19 октября 2012 г. по делу N 111/129-11 //http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_35948.html. 83 См.: L'OrealvDeNieuweAMCK [1980] CER 37775, [1981] 2 CMLR235; Макарский В. Пределы допустимости систем селективной дистрибьюции в Европейском союзе и России // Корпоративный юрист. 2012. N 6 (Приложение). С. 52. 84См.: "Competition policy in Europe" The competition rules for supply and distribution agreements, European Communities, 2002, p. 22. 85 См.: Определение ВАС РФ от 24.07.2012 N ВАС-9247/12 по делу N А76-22291/2011 // СПС Консультант Плюс. |
11 ЗоЗК . То есть признание «вертикального» соглашения недопустимым в силу его соответствия критериям недопустимости, установленным ч.2 ст. 11 ЗоЗ, автоматически позволяет квалифицировать деятельность поставщика в качестве координации экономической деятельности по п. 14 ст. 4 ЗоЗК.
Еще одной правовой формой координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов является агентирование, осуществляемое на основании агентского договора. Правовой анализ агентирования должен рассматриваться с учетом того, что Закон о защите конкуренции не относит агентский договор к числу «вертикальных» соглашений (п.19 ст. 4 Закона о защите конкуренции), что вполне обосновано с точки зрения правовой природы данного договора, и соответственно, в отношении агентских договоров нормы ст. 12 Закона о защите конкуренции о допустимости «вертикальных» соглашений применению не подлежат.
Следует обратить внимание на то, что в результате изменений указанного закона из определения понятия «вертикальное» соглашение были исключены слова «которые не конкурируют между собой». Исходя из того, что все хозяйствующие субъекты, оперирующие на рынке, в той или иной степени являются конкурентами, указанное понятие дополнено нормой, согласно которой не является «вертикальным» соглашением агентский договор. Однако, вызывает удивление, почему из категории «вертикальных» соглашений не исключены другие договоры, связанные с оказанием посреднических услуг, такие как договоры поручения, комиссии, доверительного управления имуществом.
Агентские соглашения (agency agreements) очень широко распространены не только в российском предпринимательстве, но и в международной коммерческой деятельности86. По мнению А.П. Белова, агентские соглашения и их правовая регламентация - это порождение англо-американского права. Однако их значение в коммерции стало настолько велико, что данный правовой институт проник и в континентальное право, и в российское право, где регламентируется законом, иными нормами и международными доку-
87
86 Николюкин С.В. Агентские соглашения в предпринимательском обороте: национальное и международно- правовое регулирование // Законодательство и экономика. 2011. N 10. С. 64. 87 Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2001. С. 151. |
ментами87.
В законодательстве европейских государств отношения торгового представительства оформляются, как правило, договорами комиссии, пору-
88
чения, коммерческого (торгового) представительства88 и регулируется как национальным законодательством, так и актами ЕС. Так, например, правовое положение коммерческих агентов во Франции регулируется Французским торговым кодексом 2000 г. и согласно ст. L.134-1 коммерческим агентом является поверенный, который в рамках независимой профессиональной деятельности, не будучи связан договором найма услуг, на постоянной основе исполняет обязанности по ведению переговоров и, в случае необходимости, заключает договоры купли-продажи, аренды или предоставления услуг от имени и в интересах производителей, промышленников, коммерсантов и дру-
89
гих коммерческих агентов . В Германском торговом уложении торговым представителем является тот, кто, будучи самостоятельным в ведении своей деятельности, уполномочен на постоянной основе посредничать при совершении сделок для другого предпринимателя90.
В странах англо-американского права отношения представительства включены в понятие агентского договора.
Агентский договор, появившийся в российском праве с момента принятия части второй Гражданского кодекса РФ, в настоящее время считается одним из наиболее востребованных посреднических договоров, используемых в предпринимательской деятельности. Это связано, прежде всего, с тем, что более половины коммерческого оборота реализуется посредством торговых посредников, к которым относятся независимые от производителей и потребителей лица, предприятия и фирмы, участвующие в обращении товаров.
88 Беликова К.М. Торговое представительство и посредничество в праве Европейского союза: сходные черты и различия в нормах о представительстве и посредничестве в странах с разносистемными правопорядка- ми//Законодательство.2012.№5. С. 68. 89 Коммерческий кодекс Франции/ пер. с фр. В.Н. Захватова., М., 2008 90 Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной от- ветственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах/Сост. В. Бергманн, пер. с нем. Е.А. Дубовицкой. М., 2005 |
В российском законодательстве в рамках агентского договора одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Как справедливо полагает Е.А. Суханов, конструкция агентского договора в российском праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, когда посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами. Например, лицо, действующее в качестве агента, может взять на себя задачу продажи товаров, имея в виду не только заключение договоров купли-продажи, но и проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка (маркетинговые услуги).
В юридической литературе можно встретить два подхода к правовой природе агентского договора.
В рамках первого подхода разработана теория о том, что конструкция данного договора заимствована из англо-американского права, где институт агентских отношений является основополагающим в сфере представительства, а свойственные континентальной системе договоры поручения и комиссии отсутствуют.
Согласно другому подходу появление агентского договора в российском гражданском праве является следствием влияния не только англоамериканской правовой системы, но и континентальной.
Существует и третья позиция по вопросу происхождения агентского договора. Так, М.В. Кротова полагает, что «сложившаяся после принятия части второй ГК РФ ситуация в российском законодательстве не характерна ни для англо-американской, ни для континентальной правовой системы. В ГК РФ урегулированы в качестве самостоятельных договоров и договор поручения, и договор комиссии, и агентский договор, при этом ни один из них не выступает в качестве общего для других, так как все они юридически рав-
91
ны» .
В юридической литературе нередко встречаются суждения об агентском договоре как о гибриде, а именно о совмещении в себе некоторых черт договора поручения и договора комиссии. Таким образом, субсидиарное применение норм об этих договорах ставится в зависимость от того, от чьего имени совершает сделку агент92.
При этом стоит учесть, что относить агентский договор к категории комплексных, т.е. сочетающих в себе элементы различных гражданско-правовых договоров, нецелесообразно, поскольку отношения, возникающие в связи с заключением агентского договора, регулируются нормами главы 52 ГК РФ, а тот факт, что агентские отношения имеют нечто похожее с такими видами обязательств, как поручение и комиссия, не может являться основополагающим в определении характера агентского договора.
Между тем анализ предмета агентского договора с предметом договора комиссии и договора поручения показывает следующее. Во-первых, если по договору комиссии комиссионер совершает сделки, а по договору поручения - сделки и иные юридические действия, предметом агентского договора является совершение агентом не только юридических, но и фактических действий. По этому признаку (предмет договора в части характера совершаемых действий) агентский договор схож с договором транспортной экспедиции, по которому экспедитор также выполняет для клиента разнообразные услуги, которые могут носить как юридический, так и фактический характер .
91 Гражданское право: Учебник/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2000. Т. 2. С. 576. 92 Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1998. С. 402. 93 Николюкин С.В. Агентские соглашения в предпринимательском обороте: национальное и международно- правовое регулирование // Законодательство и экономика. 2011. N 10. С. 66. |
В отношении правовой доктрины существует следующий подход к юридическим действиям (юридическим услугам): во всех отношениях по оказанию юридических услуг «имеется посредник, который действует в гражданском обороте либо от чужого, либо даже от собственного имени, но, так или иначе, в чужих интересах, непосредственно или в конечном итоге создавая, изменяя или прекращая определенные права и обязанности для своего клиента (представляемого, комитента, принципала и т.д.) в его правоотношениях с третьими лицами. К этому сводится существо юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать необходимого правового результата с помощью других лиц-посредников»94.
Еще одной характерной чертой агентского договора является длящийся характер правоотношений, поскольку агент обязуется совершать, а не совершить для принципала какие-либо действия, и, следовательно, не может быть заключен для совершения агентом какой-либо одной конкретной сделки. Как отмечает М.И. Брагинский, «именно приведенная особенность агентского договора делает наиболее вероятным его использование в случаях, когда речь идет об обслуживании принципала профессионалом-агентом. При этом имеется в виду не только присущая агентскому договору длительность отношений сторон, т.е. растянутость действия договора во времени, но прежде всего многократность оказания услуг в сочетании с их многообразием. К этому следует добавить, что если поручение и комиссия подразумевают всегда определенные порученные лицу действия, то в агентском договоре речь может идти о наборе действий. Притом не исключено, что набор некоторых из них может быть определен лишь позднее, либо при выдаче агенту новых поручений, либо в развитие уже им полученных, т.е. определиться уже в ходе исполнения договора. Тем самым агентский договор может принять организационный характер»95.
94 Гражданское право. В 2 т.: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000. Т. 2. С. 90. 95 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и ока- зании услуг. М., 2002. С. 471. |
Кроме этого, особенностью агентского договора является предусмотренная в ст. 1007 ГК РФ возможность включения в него территориальных ограничений прав принципала и агента. В частности, договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора. Одновременно может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре. Тем самым договор приобретает характер исключительного договора, чьи предписания в согласованном объеме ограничивают права его сторон.
Руководство МТП отмечает: по общему правилу к агентским соглашениям не применяются запрещения, относящиеся к соглашениям о предоставлении права продажи (дистрибьюторским договорам), т.е. к договорам с покупателями-перепродавцами. Данный принцип, который признается также судебной практикой США, получил отражение в Сообщении Комиссии ЕС от 24 декабря 1962 г.: запрет на соглашения об объединениях не применим к договорам исключительного представительства, заключаемым с коммерческими агентами, т.е. к контрактам, по которым такие агенты обязуются на значительной части Европейского союза вести переговоры по сделкам от имени предприятия; заключать сделки от имени таких агентов и за их счет (что соответствует договору поручения по российскому законодательству) или от своего имени, но за счет предприятий (что соответствует договору комиссии по российскому законодательству)96.
96 Николюкин С.В. Агентские соглашения в предпринимательском обороте: национальное и международно-правовое регулирование // Законодательство и экономика. 2011. N 10. С. 68. |
Правовое регулирование отношений в рамках агентского соглашения основывается не только на нормах национального права, но и на некоторых международных актах. Важным международным актом, носящим факультативный характер и касающимся агентских соглашений, является «Руководство Международной торговой палаты по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах», публикация
МТП N 410 (далее - Руководство МТП). Указанный документ затрагивает взаимоотношения между доверителем (принципалом) и поверенными или торговыми агентами - юридическими и физическими лицами, принимающими на себя в рамках постоянного полномочия проведение маркетингового исследования, подбор клиентов, проведение с ними переговоров и возможное заключение договоров купли-продажи от имени и за счет доверителя (принципала).
Руководство МТП выделяет проблемы, связанные с определением надлежащих сторон договора, а также последствиями изменения первоначальных сторон (путем передачи права требования, цессии).
Кроме того, Руководство рекомендует сторонам агентского договора в ясно выраженной форме согласовывать применимое к их договору право. При этом следует учитывать строго императивные правовые нормы, в частности, относящиеся к месту нахождения агента, способные влиять на его деятельность.
При проведении анализа международных актов в части регулирования правоотношений в рамках агентского договора, можно сделать вывод о том, что более последовательное и четкое определение агентского договора дает
97
гражданское законодательство России, а именно нормы ГК РФ .
Проанализировав конструкцию и содержание прав и обязанностей сторон в рамках агентского договора, необходимо остановиться на возможных полномочиях одной стороны, которые позволяют определенным образом координировать экономическую деятельность другой стороны.
97 Николюкин С.В. Агентские соглашения в предпринимательском обороте: национальное и международно-правовое регулирование // Законодательство и экономика. 2011. N 10. С. 68. |
К одному из таких условий можно отнести «исключительное право продажи», включенное в агентский договор. Согласно данному условию, принципал обязан реализовывать товар только через одного коммерческого агента и не вправе предлагать тот же товар другим коммерческим агентам в течение срока действия данного договора. Исполнение принципалом обязательств, вытекающих из подобного рода агентских договоров, сопряжено с существенным ограничением выбора возможных контрагентов и построением цепочки реализации товара/услуг.
Похожая ситуация складывается и при включении в агентский договор положения о преимущественном праве продажи, так называемое «право первой руки». Его суть заключается также в ограничении принципала в выборе контрагентов, т.к. принципал обязан предложить товар в первую очередь данному агенту и только в случае его отказа вправе предложить его другим коммерческим агентам. Таким образом, агент имеет возможность осуществлять управление принципалом, ограничивая его в выборе контрагентов.
В рамках простого агентского соглашения принципал вправе реализовы-вать товары/услуги черезнескольких коммерческих агентов без каких-либо ограничений.
Агентирование, являясь правовой формой координации экономической деятельности, представляет собой обладающее всеми признаками гражданско-правового договора соглашение посреднического характера, в силу которого одна сторона (агент) обязуется по поручению другой стороны (принципала) за обусловленное вознаграждение совершать юридические и иные действия для предпринимательских (коммерческих) целей, при этом содержит ряд дополнительных условий, которые позволяют одной стороне, как правило агенту, осуществлять определенные властные полномочия относительно экономической деятельности принципала.
Так же как и договоры поручения и комиссии, агентское соглашение сохраняет черты представительского обязательства. Меняется только характер представительства принципала в отношениях, складывающихся между агентами и третьими лицами.
Агентский договор расширяет сферу предпринимательской деятельности принципала за счет постоянного представительства агентом его интересов на определенной территории, что и является целью агентского договора.
Еще одним договорным видом координации экономической деятельности является франчайзинг, который известен праву с начала XIX века, когда владельцы мелких пивных, испытывая финансовые трудности, обращались к владельцам крупных пивоваренных заводов за помощью. При этом взамен оказанной помощи мелкие торговцы утрачивали независимость, и у них появлялась обязанность приобретать пиво у определенных поставщиков..
С целью всестороннего исследования особенностей правового регулирования франчайзинга следует обратиться не только к законодательству США, но и ЕС, а именно к Принципам европейского договорного права:
98
коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция . Указанный акт, по мнению Б.И. Пугинского, является квазинормативным актом, источником так называемого "мягкого частного права" Европейского союза. Так, согласно Принципам европейского договорного права франшизой является договор, в соответствии с которым одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) за вознаграждение право вести предпринимательскую деятельность (франшизный бизнес) в сети франчайзера и другие права интеллектуальной собственности, ноу-хау и метод ведения бизнеса.
98 Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition.ICC Publication N 711E / ЯнРамберг; (пер. сангл. под-ред.Н.Г. Вилковой). - М.: Инфотропик Медиа, 2011. |
Если сравнить приведенное определение договора коммерческой концессии, существующее в российском праве, с определением, данным в Принципах европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция, то можно отметить, что последнее содержит условие о ведении бизнеса франчайзи в пределах сложившейся торговой сети франчайзера. Данная конструкция служит целям привлечения субъектов малого и среднего предпринимательства к обслуживанию известных торговых марок, что, как правило, влечет положительный эффект для обеих сторон договора. Построение договорных связей по вышеописанной схеме дает возможность распространить торговую марку на большем участке рынка, привлекая средства сторонних лиц, при этом осуществлять контроль над соблюдением переданных технологий и ноу-хау. Нельзя не отметить и положительные стороны указанного договора для франчайзи, которыми являются: доступ на рынки товаров, использование известного торгового имени, а также вознаграждение за продвижение интеллектуальных прав и технологий на новых территориях.
Договор коммерческой концессии не следует путать с концессионными соглашениями (концессионными договорами)99. В соответствии с условиями указанных соглашений государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности100. Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В настоящее время законодатель идет по пути реформирования указанного вида договора с целью совершенствования правового регулирования и, как следствие, распространения его использования.
99Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126. 100Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 3-е изд., М., 1998. С. 225. |
Согласно п. 1 ст. 12 ЗоЗК договор коммерческой концессии относится к "допустимым" вертикальным соглашениям, т.е. является законным per se. Однако стоит иметь в виду, что в рамках договора коммерческой концессии стороны имеют возможность установить ограничения их прав, направленные прежде всего на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров. При этом соглашение участников коммерческой концессии, направленное на ограничение конкуренции, может вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического состояния сторон противоречат антимонопольному законодательству. При этом необходимо учитывать, что, заключая подобный договор, стороны могут договориться о некоторых ограничениях своих прав. Ограничения могут возникать не в каждом случае, но при их наличии они способны оказывать воздействие на отношения конкуренции.
Все ограничения прав сторон, которые могут содержаться в договоре коммерческой концессии, можно разделить на две группы в зависимости от последствий, которые они влекут: оспоримые и ничтожные.
Те ограничения, противоречащие антимонопольному законодательству, которые могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица или антимонопольного органа, являются оспоримыми. К ним относятся следующие: 1) обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичный комплекс исключительных прав для реализации его на территории пользователя, а также самостоятельно не осуществлять аналогичную деятельность на той же территории. При этом необходимо учитывать, что запрет распространяется не только на аналогичную деятельность, но и существенно схожую; 2) обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории действия договора коммерческой концессии в отношении предмета договора коммерческой концессии.
В такой ситуации ограничение конкуренции может проявляться в согласованных действиях, установлении ограничений количества или ассортимента товаров: 1) обязательство пользователя не приобретать комплекс аналогичных прав, установленных в договоре коммерческой концессии, у конкурентов правообладателя; 2) обязательство пользователя согласовать с правообладателем место размещения коммерческих помещений, которые будут использованы при реализации комплекса прав по договору коммерческой концессии.
Вышеуказанный перечень не является исчерпывающим и содержит наиболее распространенные ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии. Однако необходимо помнить, что указанные условия могут быть признаны недействительными только в том случае, если ограничение конкуренции происходит на конкретном товарном рынке.
Другая группа ограничений является недействительной с момента включения их в договор коммерческой концессии. В указанную группу входят: 1) установление возможности правообладателя определять цену продажи товара/услуг либо установление верхнего и нижнего предела цены; 2) установление круга лиц, которые могут быть покупателями или получателями услуг, предоставляемых пользователем.
Указанный перечень является закрытым и влечет недействительность подобных условий договора.
Помимо прочих условий в договоре коммерческой концессии может быть зафиксировано право заключения пользователем договора субконцессии, что влечет положительный экономический эффект для правообладателя, т.к. существенно расширяет его торговую сеть. Как правило, условия, на которых может быть заключен субконцессионный договор, изложены в договоре коммерческой концессии, который является основным по отношению к нему.
В современном торговом обороте франчайзинг получил широкое распространение. Можно говорить о нескольких видах построения договорных отношений в рамках франчайзинга: товарный, производственный, сервисный и деловой. В рамках товарного франчайзинга товаропроизводитель предоставляет пользователю право на продажу и сервисное обслуживание товаров, выпускаемых под товарным знаком франчайзера. При деловом франчайзинге большее значение имеют условия, на которых пользователь предоставляет услуги рекламы, обучения, разного рода консультаций, поэтому основным передаваемым правом будет в этом случае право на использование товарного знака.
В целом же, горизонтально-договорная координация экономической деятельности предполагает, как минимум, наличие договора или иного соглашения, в силу которых субъекты хозяйственной деятельности берут на себя обязанности осуществлять некую согласованную деятельность. Но сегодня учение о сущности договора в гражданском праве представляет собой противоречивую систему взглядов различных ученых, отражающую современные представления о договоре, как о юридическом факте, о договоре, как о сделке. Необходимы дальнейшие исследования в направлении совершенствования учения о договоре, причем особенно актуальными представляются исследования о роли и значении организационных договоров в регулировании предпринимательской деятельности.
Гражданско-правовые горизонтальные отношения характеризуются, прежде всего, равенством участников. Что касается горизонтально -корпоративных отношений, то здесь ключевой является категория «корпоративные». Обратившись к трудам специалистов в области корпоративного права, мы увидим, что «корпоративные отношения являются той формой, в которой абстрактные нормы права, содержащиеся в корпоративном законодательстве, получают свою реализацию»101. По аналогии с гражданским правом, корпоративные правоотношения представляют собой урегулированные нормами права отношения, возникающие по поводу участия и управления корпорацией.
В соответствии с абз. 2 ст. 123.8 ГК РФ ассоциации (союзы) создаются, в том числе, в целях координации предпринимательской деятельности. Создание ассоциации (союза) оформляется принятием устава (ст. 123.9 ГК РФ), который должен содержать предмет деятельности и задачи организации, обязанности членов. Общие обязанности, принимаемые на себя учредителями в силу утверждения устава, изложены, как и для прочих корпораций в п. 4 ст. 65.2 ГК РФ. Подразумевается, что участники корпорации не должны осуществлять деятельность, наносящую вред интересам корпорации.
101 Корпоративное право (отв. ред. И.С. Шиткина). - М. "Волтерс Клувер", 2008. С. 36. |
О юридической природе устава корпорации не существует единого мнения. Исторически первым является понимание устава юридического лица (в данном случае - корпорации) как договора или юридического конструкта, основанного на договоре или содержащего в себе договор (элемент договора). Такая точка зрения поддерживалась как зарубежной доктриной102, так и
103
дореволюционными отечественными цивилистами .
При подобном понимании устав юридического лица рассматривается как организационный договор, явно выраженный или подразумеваемый, который конституирует юридическое лицо путем закрепления между лицами, подписавшими устав, определенных обязанностей. По нашему мнению, устав корпорации, создаваемой в правовой форме ассоциации, следует определить как «иное соглашение», поскольку правовые последствия принятия устава резко отличаются от правовых последствий обычного договора.
В соответствии с абз. 2 ст. 123.8 ГК РФ ассоциации (союзы) создаются, в том числе, в целях координации предпринимательской деятельности. Создание ассоциации (союза) оформляется принятием устава (ст. 123.9 ГК РФ), который должен содержать предмет деятельности и задачи организации, обязанности членов.
Общие обязанности, принимаемые на себя учредителями в силу утверждения устава, изложены, как и для прочих корпораций в п. 4 ст. 65.2 ГК РФ. Подразумевается, что участники корпорации не должны осуществлять деятельность, наносящую вред интересам корпорации.
102 См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Введение и общая часть / Пер. с нем. К.А. Граве. М., 1949. С. 362; Морандьер Л.Ж. дела. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 2. С. 76. 103 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 153-154. 104 См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Введение и общая часть / Пер. с нем. К.А. Граве. М., 1949. С. 362; Морандьер Л.Ж. дела. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 2. С. 76. 105 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 153-154. |
О юридической природе устава корпорации не существует единого мнения. Исторически первым является понимание устава юридического лица (в данном случае - корпорации) как договора или юридического конструкта, основанного на договоре или содержащего в себе договор (элемент договора). Такая точка зрения поддерживалась как зарубежной доктриной104, так и дореволюционными отечественными цивилистами105.
При подобном понимании устав юридического лица рассматривается как организационный договор, явно выраженный или подразумеваемый, который конституирует юридическое лицо путем закрепления между лицами, подписавшими устав, определенных обязанностей. По нашему мнению, устав корпорации, создаваемой в правовой форме ассоциации, следует определить как «иное соглашение», поскольку правовые последствия принятия устава резко отличаются от правовых последствий обычного договора.В юридической доктрине имеется мнение, что с точки зрения антимонопольного законодательства соглашение носит более широкий характер, нежели договор, так как помимо установления, изменения или прекращения прав и обязанностей сторон может содержать и намерение относительно будущих действий участников картеля в отношении себя или третьих лиц.106
106 См.: Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. - С. 60. |
По нашему мнению, в гражданском праве вообще необходимо разграничить понятия «договор» и «иное соглашение». Договором следует считать свободное общее волеизъявление участников, устанавливающее, изменяющее или отменяющее действие гражданских имущественных прав и облеченное в предусмотренную законом материальную форму. Всякие иные договоренности, достигнутые вне пределов действия принципа свободы волеизъявления, вне предусмотренной законом формы, вне рамок имущественных отношений, должны, по смыслу закона, порождать правовые последствия. Но эти последствия должны отличаться от тех, которые следуют за заключением договора. Речь, например, может идти о меньшей степени защиты интересов участников, о невозможности такой меры ответственности, как возмещение убытков. Такие договоренности, не содержащие всех признаков договора, мы предлагаем отнести к категории «иные соглашения», что позволит разграничить предмет договорного и обязательственного права, а также внесет ясность в правоприменительную практику.
Невозможность обозначения устава через конструкцию договора сегодня, по нашему мнению, компенсируется определением устава как сделки. Так, по мнению Н.В. Козловой, устав является корпоративной сделкой осо-
107 108
бого рода . Однако, указанная позиция оспаривается в науке и не находит подтверждения в судебной практике109.
Некоторые ученые считают, что предписания, содержащиеся в уставе, обладают признаками локальных норм110. К сторонникам такого подхода можно отнести отечественных правоведов Д.М. Генкина111, Л.Б. Гальперина112, Л.И. Антонову113, И.В. Елисеева114, И.С. Шиткину115 и др.
Не подлежит сомнению, что устав ассоциации представляет собой результат общего согласованного волеизъявления учредителей. С момента регистрации устава участники ассоциации не только лишаются определенной части имущества, переданного в качестве взноса, но и передают созданному ими юридическому лицу часть своей правосубъектности. И в этом смысле устав - не договор, а иное соглашение.
Выполняя уставные задачи, ассоциация (союз) осуществляет координацию предпринимательской деятельности участников, но если речь идет о легальной координации, устав любой ассоциации должен содержать запрет на координацию экономической деятельности, нарушающую антимонопольное законодательство.
107 См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 254. 108 Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 1044; Сирота Е.Г. Акты поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 98-99. 109 См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 16 июня 2005 г. N КГ-А40/4896-04; от 17 января 2005 г. N КГ-А40/12689-04. 110 См.: Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. М., 2000. С. 47. 111 Генкин Д.М. Краткий курс кооперативного права. М., 1929. С. 3. 112 Гальперин Л.Б. О специфике локального нормативного регулирования // Правоведение. 1971. N 5. С. 37- 38. 113 Антонова Л.И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985. С. 4. 114 Гражданское право: Учебник: / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 127. 115 Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2009 (размещено в СПС "Гарант"). |
В новой редакции Главы 4 ГК РФ дается понятие корпорации. В ст. 65.1 ГК РФ корпорацией названо юридическое лицо, в котором участники имеют право членства и формируют его высший орган. ГК РФ относит к корпорациям «хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации» (ст. 65.1 ГК РФ). Таким образом, ранее выстроенная концепция о формировании корпоративных отношений только внутри акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью перестала быть актуальной116.
Субъектами корпоративных отношений традиционно принято считать а) саму корпорацию, выступающую как субъект гражданских прав и наделенную правосубъектностью; б) участников (учредителей, акционеров, дольщиков, пайщиков, членов); в) публично-правовые образования, участвующие в корпоративных правоотношениях посредством управомоченных
117
органов .
Горизонтальные корпоративные отношения могут возникать между равными по правовому положению субъектами. Реально таковыми являются участники корпорации и структурные подразделения корпорации в правовой форме филиалов и представительств. Между корпорацией и ее участниками, равно как и между публично-правовым образованием и корпорацией (или ее участниками) горизонтальные корпоративные правоотношения не возникают.
Дискуссионным в современной доктрине является вопрос о наличии корпоративных правоотношений между участниками хозяйственных об-
118
116 См.: Кашанина Т.В. Корпоративное (внутрифирменное) право. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013. 117 См.: Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть (отв. ред. - Е.А. Суханов). - М.: "Волтерс Клувер", 2008.; Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013. 118См.: Корпоративное право: учебный курс (отв. ред. И.С. Шиткина; предисл.Е.П. Губина). - М.: "Волтерс Клувер", 2011. |
ществ . Полноправными субъектами корпоративных правоотношений органы юридического лица, в частности, признают И.М. Хужокова,
В.В. Гущин, Ю.О. Порошкина, Е.Б. Сердюк119. О наличии правовых отноше-
120
ний между органами юридического лица пишут А.Б. Баев, Ю.А. Синенко . Очень показательно мнение по данному вопросу А.В. Габова: «Вывод о возможности правовых отношений между органами... является достаточно рискованным... но другого пути нет. В противном случае все, что происходит внутри сложноструктурной... организации, находится вне правового поля, что совершенно не соответствует действительному положению дел»121.
В целом соглашаясь с необходимостью признания органа корпорации участником корпоративных правоотношений (чаще всего организационных, а не имущественных - вот причина научного шока у большинства ученых «старой» школы), от себя добавим: почему бы не признать субъектами корпоративных правоотношений филиалы и представительства корпорации, также как и органы, не имеющие достаточной правосубъектности для полноценного участия во «внешних» корпоративных отношениях. Напомним, что директор филиала действует на основании доверенности (п. 3 ст. 55 ГК РФ).
119 См.: Хужокова И.М. Корпоративное право Российской Федерации: курс лекций: учеб.пособие для вузов. М., 2004; Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Корпоративное право. М., 2006. С. 143. 120 См.: Баев А.Б. Гражданское право: актуальные вопросы теории и практики / под общ.ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 870; Синенко Ю.А. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М., 2002. С. 19-21. 121 Габов А.В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. М., 2004. С. 157. Об опреде- лении сущности органа управления корпорацией см. также: Климкин С.И. Реализация правоспособности юридического лица через его органы // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. М., 2001; Прохорен- ко В.В. Управление в акционерном обществе: к вопросу о корпоративных отношениях // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. М., 2005. |
Горизонтально-корпоративная координация экономической деятельности предполагает, помимо равенства субъектов (точнее, равного правового статуса), - наличие самостоятельной экономической деятельности. Это означает, что субъекты горизонтально-корпоративной координации могут самостоятельно совершать коммерческие сделки, преследующие извлечение прибыли. Таким условиям отвечают: 1) участники корпорации, являющиеся предпринимателями или коммерческими организациями; 2) участники корпорации, не являющиеся предпринимателями, однако осуществляющие самостоятельную разрешенную экономическую деятельность; 3) филиалы и представительства корпорации, совершающие, в рамках переданных организацией полномочий, сделки с третьими лицами.
Мы исключили из числа субъектов горизонтальной корпоративной координации органы самой корпорации, т.к. они никакой самостоятельной деятельности вне корпорации не осуществляют. Остается выяснить механизм разрешенной горизонтально - корпоративной координации экономической деятельности. В литературе этот механизм отождествляется с внутрикорпоративными соглашениями, - договороподобными конструкциями, закрепляющими общие волеизъявления равных по статусу субъектов внутри одной корпорации. Основным отличием корпоративных соглашений от корпоративных договоров (ст. 67.2 ГК РФ) видится отсутствие условий об ответственности участников. Мнения ученых по поводу корпоративных соглашений неоднозначны. Так, Е.А. Суханов называет их «бомбой под весь наш оборот»122.
Некоторые авторы расширяют предмет корпоративных договоров, полагая, что их предметом могут служить: «согласованное голосование участников по каким-либо вопросам, в том числе по кандидатурам в органы управления корпорации; право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника либо преимущественное право их покупки; запрет на передачу акций (долей) третьим лицам; обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, получен-
123
ные в связи с правом участия в корпорации» . Ни в коем случае не подвергая сомнению природу и предмет корпоративного договора, зададим простой вопрос: а где здесь координация экономической деятельности?
122 «Корпоративное соглашение - это бомба под весь наш оборот» (интервью с Е.А. Сухановым, заведую- щим кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместителем председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законода- тельства) // "Закон", 2014, N 7. 123 См.: Борисов А.Н. Комментарий к главе 4 части первой Гражданского кодекса РФ "Юридические лица". - "Деловой двор", 2014. |
Участники корпорации могут договориться о единых правилах работы с клиентами, поставщиками, агентами, дилерами, об исследованиях рыночной конъюнктуры, об использовании средств индивидуализации товаров и услуг, т е. о том, что прямо влияет на экономическую деятельность.
В этой связи М.А. Егорова пишет: «единственным прямым запретом антимонопольного законодательства в отношении некоммерческих корпораций, осуществляющих функции горизонтальной саморегуляции, является правило ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, согласно которому некоммерческие организации не вправе осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1-3 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть призна-ныдопустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 ЗоЗК или которые не преду-
124
смотрены федеральными законами» . Правоприменительная практика также утверждает, что ограничения, предусмотренные ЗоЗК, распространяются только на горизонтальное саморегулирование; на вертикальное саморегулирование запреты, предусмотренные ЗоЗК, не распространяются125.
Нельзя, вместе с тем, согласиться с идеей, что особенностью горизонтального корпоративного саморегулирования является именно формирование некоммерческой корпорации, чья деятельность, в первую очередь, направлена на создание нормативной базы для саморегуляции корпоративного меха-низма126. Мы не случайно разделили горизонтальную договорную координацию и горизонтальную корпоративную координацию хозяйственной деятельности. Выше было показано, что создание ассоциации и впоследствии принятие неких общих правил поведения, вроде Кодекса добросовестной
127
практики Ассоциации производителей игристых вин или Хартии союза не-
128
124 См.: Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013. 125 См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 января 2012 г. по делу N А79-664/2011. 126 См.: Егорова М.А. Указ. Соч. 127 Эл. Ресурс:http://sparkling-union.ru/images/user/Kodex.pdf. 128 Эл. Ресурс:http://russretail.info/engine/download.php?id=16&area=static. |
зависимых сетей России , представляют собой примеры горизонтальной договорной координации. Горизонтально-корпоративная координация экономической деятельности предназначена более для внутрикорпоративного потребления, например, для сети филиалов и представительств устанавливаются общие правила привлечения инвесторов. При этом, принцип «горизонтальности» будет соблюден только в случае, если сами филиалы (представительства) договорятся (путем подписания соглашения) о координации той или иной экономической деятельности.
В юридической доктрине имеется мнение, что в договорах об объединении лиц в обороте полномочия участников такого соглашения имеют характер правомочий управления, присущих корпоративным правомочиям. «В первую очередь они касаются осуществления корпоративных прав участников хозяйственных обществ. В процессе объединения как такового общего имущества не возникает, но полномочия из договора могут быть реализованы только с учетом всего имущества объединившихся акционеров (участников) -
129
всех принадлежащих им акций (доли участия)» . По нашему мнению, предмет такого соглашения - ведение общей деятельности участников, направленной к достижению общей для всех участников правовой цели, а также ор-
130
ганизация их совместной деятельности, если таковая необходима . В них обязательно предусматривается предоставление корпоративных прав, а также перераспределение полномочий управления между участниками.
129 См.: Харитонова Ю.С. Договоры об объединении как самостоятельный тип договоров // "Вестник Перм- ского университета. Юридические науки", выпуск 3, июль-сентябрь 2012 г. 130 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18 мая 2004 г. № Ф08-2062/2004-801А // СПС «Га- рант», 2014. 131 См.: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" (с изм. и доп.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 декабря 2007 г. № 49 ст. 6076. |
Говоря о горизонтально-корпоративной координации экономической деятельности, нельзя обойти вниманием такую конструкцию, как саморегулируемая организация131. Под саморегулируемой организацией понимается некоммерческая организация, созданная с целью выработки единых стандартов и правил предпринимательской деятельности и контроля за их осуществлением (ст. 2 Закона о саморегулируемых организациях). Деятельность саморегулируемых организаций фактически является координацией предпринимательской деятельности.
Законодатель точно не определяет, в какой правовой форме должна создаваться саморегулируемая организация, ограничиваясь указанием на то, что такая организация создается в соответствии с требованиями Главы 4 ГК
132
РФ и Закона о некоммерческих организациях . Такой организацией вполне может быть ассоциация или союз, но не только. Как о саморегулируемой организации может заявить о себе и некоммерческое партнерство. В свою очередь, саморегулируемые организации вправе создавать ассоциации (союзы) в соответствии с законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях. Ассоциации (союзы) саморегулируемых организаций могут создаваться ими по территориальному, отраслевому, межотраслевому или иным признакам (ст. 24 Закона).
К числу признаков саморегулируемой организации, установленных ст. 3 Закона, следует отнести:
- особые требования к составу участников (не менее 25 субъектов определенной предпринимательской деятельности, если специальным законом не установлено иное);
- наличие стандартов и правил предпринимательской деятельности, обязательных для участников;
- обеспечение организацией дополнительной имущественной ответственности каждого участника перед потребителями товаров или услуг;
- формирование специальных органов по надзору за соблюдением участниками саморегулируемой организации стандартов и правил предпринимательской деятельности.
132 Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с изм. и доп.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 15 января 1996 г. N 3 ст. 145 |
Некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой с момента внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций. Следовательно, некоммерческая организация, несмотря на то, что создается изначально как саморегулируемая, но лишь приобретает такой статус, если отвечает требованиям Закона. Выше мы определили договорный характер создания некоммерческой организации и правовую природу ее устава. Причиной создания некоммерческой организации, объединяющей хозяйствующие субъекты, может как раз являться потребность в координации экономической деятельности.
Участие субъектов предпринимательской деятельности в одной или нескольких саморегулируемых организациях может в силу Закона быть обязательным. Таким образом, государство создает условия для легальной координации экономической деятельности.
Переход от государственного лицензирования к системе саморегулируемых организаций был весьма болезненным. Ряд авторов отмечает, что в сфере строительства, например, «несмотря на достаточно интенсивный процесс образования саморегулируемых организаций, современное состояние научной обоснованности, проработки проведенной реформы и перспектив развития комплекса находится на низком уровне, фундаментальные работы, посвященные государственному управлению саморегулируемыми организациями строительного комплекса, не проводились»133.
В частности, в литературе присутствует заслуживающее пристального научного внимания соотношение и сравнение таких ныне актуальных терминов, как «саморегулирование» и «координация экономической деятельности».
Саморегулирование представляет собой осуществление специально созданными субъектами ряда полномочий по регулированию на определенных рынках. Такие полномочия должны быть делегированы не только государством как регулятором этого рынка, но и действующими на рынке субъектами, участвующими в системе саморегулирования.
133 См.: Бутаева Е.М. Совершенствование законодательства о саморегулировании // «Гражданин и право», - 2012. - № 3. |
Подобная делегация имеет публичный характер: в первом случае государство, передавая часть полномочий публично-правового характера, имеющих государственно-властное содержание, делится своей компетенцией как субъекта высшего порядка, как главного регулятора рынка; во втором случае участники системы саморегулирования, делясь своими правами, делегируют саморегулируемой организации публичные в определенном экономико-отраслевом значении полномочия, связанные главным образом не с организацией внутрихозяйственной деятельности, а с взаимодействием с иными участниками (потребителями, органами власти). Эта делегация меняет природу и устройство власти в конкретном сегменте рыночного хозяйства, что влечет необходимость установления определенного правопорядка с помощью саморегулируемой организации и вынужденного осуществления последней координации деятельности экономически активных участников этого сегмента рынка134.
Объем передаваемых полномочий будет различаться в зависимости от используемого в секторе экономики вида саморегулирования - обязательного (полномочия передаются государством и участниками рынка в определяемых государством пределах) или добровольного (полномочия передаются участниками рынка в определяемых ими пределах в законодательно очерченных границах). Но в любом случае саморегулируемая организация будет вынуждена регулирующим образом влиять на деятельность участников системы саморегулирования в рамках делегированных ей полномочий. Саморегулируемые организации фактически координируют деятельность своих участни-ков135.
134 Подробнее об этом см.: Петров Д.А. Правовые и экономические предпосылки саморегулирования в сфере предпринимательства / Под ред. В.Ф. Попондопуло // Российский ежегодник предпринимательского (ком- мерческого) права. 2009. N 3. СПб, 2010. С. 197 - 221. 135 Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемьгх организаций: проблемы соотношения понятий/Арбитражные споры. 2012. №1//СПС «Консультант плюс»; его же. Вариа- ции координации //СПС «Консультант плюс» 136 Собрание законодательства РФ. 2007. N 49. Ст. 6076. |
Формально Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»136 (далее - Закон о СРО) нормативно не закрепляет за саморегулируемыми организациями такой функции, не использует термин «координация», что отнюдь не означает невозможность и неправомерность осуществления саморегулируемыми организациями координации деятельности их участников.
Предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации, является предметом саморегулирования (ч. 1 ст. 4 Закона о СРО), именно на нее осуществляется регулирующее воздействие. По сути, деятельность саморегулируемой организации выражается в упорядочении осуществляемых участниками действий, установлении пределов их допустимости и условий осуществления, контроле за участниками и наказании последних за отступление от предусмотренных правил.
При этом сама саморегулируемая организация не вправе осуществлять как предпринимательскую деятельность, так и любые действия, позволяющие ей прямо или косвенно стать участником предпринимательской деятельности, являющейся предметом саморегулирования (ст. 14 Закона о СРО). Такие же по смыслу ограничения установлены в отношении должностных лиц саморегулируемой организации и ее работников. Саморегулируемая организация не вправе осуществлять деятельность и совершать действия, создающие угрозу возникновения или влекущие за собой возникновение конфликта интересов саморегулируемой организации и интересов ее членов (ч. 6 статьи 6 Закона о СРО).
Этим создаются предпосылки для экономической независимости участников системы саморегулирования от саморегулируемой организации как регулятора и формирования у последней экономического интереса в осуществлении саморегулирования как отдельного вида деятельности, отличающегося от деятельности участников.
Принимая во внимание, что в русском языке координация (от лат. co (cum) - совместно и ordinatio - упорядочение) означает согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (действий, понятий, составных частей чего-либо), установление целесообразного соотношения между какиминибудь действиями, явлениями137, а ряд закрепленных в статье 6 Закона о СРО функций саморегулируемая организация обязана осуществлять в силу своего статуса (часть 5 статьи 6), можно сказать, что саморегулируемая организация фактически координирует экономическую (предпринимательскую) деятельность своих участников.
Такие обязательные к осуществлению функции, как разработка и установление условий членства субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемой организации, осуществление анализа деятельности своих членов и контроля в части соблюдения ими требований стандартов, правил и условий членства, рассмотрение жалоб и применение мер дисциплинарного воздействия в отношении своих членов, осуществляются саморегулируемой организацией именно в рамках координации экономической (предпринимательской) деятельности ее участников.
Подтверждают данный вывод и нормы пункта 14 статьи 4 и части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»138 (далее - Закон о защите конкуренции), исключающие распространение понятия «координация экономической деятельности» на осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.
137 Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 14-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1983. С. 261. 138 Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. 139 Гражданский кодекс Российской Федерации// СПС «Консультант плюс» |
Законодательство не всегда вкладывает негативный оттенок в понятие «координация». В силу статьи 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями139.
Саморегулируемая организация не является организационно-правовой формой юридического лица. Учитывая, что в силу части 1 статьи 3 Закона о СРО она является некоммерческой организацией, основанной на членстве, чаще используется организационно-правовая форма некоммерческого партнерства и реже - объединения юридических лиц. Отсутствие в законодательстве оговорок для последнего случая означает возможность осуществления саморегулируемыми организациями координации деятельности своих членов, являющихся коммерческими или некоммерческими организациями.
Как обоснованно замечает Д. Петров, если саморегулируемая организация «объединяет в своем составе лиц, осуществляющих профессиональную деятельность, организационно-правовая форма объединения юридических лиц использована быть не может, что тем не менее не исключает возможность фактической координации саморегулируемой организацией, созданной в форме некоммерческого партнерства, деятельности своих членов»140.
В редких случаях законодательство предусматривает возможность координации деятельности самих саморегулируемых организаций специально создаваемыми организациями более высокого ранга, что является проявлением общей тенденции гражданского законодательства, допускающего создание некоммерческими организациями объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) в целях координации деятельности их участников (статья
121 ГК РФ).
140 Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций// СПС «Консультант плюс» 141 Собрание законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813. 142 Собрание законодательства РФ. 2009. N 29. Ст. 3627. |
Так, статья 24.10 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»141 в целях координации деятельности саморегулируемых организаций оценщиков предусматривает создание ими Национального совета как некоммерческой организации. Статья 34 Федерального закона от 18.07.2009 N 190-ФЗ «О кредитной кооперации»142 устанавливает право кредитных кооперативов на добровольной основе объединиться в союзы (ассоциации) кредитных кооперативов в целях координации их деятельности. Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов (часть 2 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»143).
Обращаясь к истории исследуемого вопроса, необходимо отметить, то Закон РСФСР от 22 марта 1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности»144 был первым правовым актом, который установил запрет на координацию экономической деятельности внесенными в него изменениями в 1995 году145. Действие указанного запрета изначально распространялось только на коммерческие организации, хозяйственные общества и товарищества и лишь только с 2002 года146указанные положения закона стали распространятся на всех участников гражданского оборота. Последствиями несоблюдения запрета на координацию экономической деятельности могла стать ликвидация такой организации в судебном порядке, инициатором этого процесса был антимонопольный орган.
143 Собрание законодательства РФ. 2010. N 31. Ст. 4162. 144 Бюллетень нормативных актов, N 2-3, 1992. 145 Изменения, внесенные Федеральным законом от 25.05.1995 N 83-ФЗ. 146 Изменения, внесенные Федеральным законом от 25.05.1995 N 83-ФЗ. |
Предметная сфера саморегулирования, на наш взгляд, изначально шире, чем сфера антимонопольного регулирования, использующего в качестве базового метод запретов и не содержащего механизмов стимулирования конкуренции. Такие механизмы должны либо предусматриваться отраслевым законодательством, либо вырабатываться и применяться самими хозяйствующими субъектами в рамках свободно осуществляемой ими предпринимательской или профессиональной деятельности, за которой антимонопольный контроль и должен осуществляться.
Еще по теме § 2. Правовые формы горизонтальной координации экономической деятельности:
- § 3. Правовые формы вертикальной координации экономической деятельности
- Глава 2. Правовые формы и содержание координации экономической деятельности
- § 2. Правовые способы координации экономической деятельности.
- § 1. Понятие «правовая форма координации экономической деятельности» и критерии ее систематизации.
- § 1. Координация экономической деятельности как разновидность способа гражданско-правового управления.
- Вертикальный и горизонтальный анализ формы №1 «Бухгалтерский баланс» и формы №2 «Отчет о прибылях и убытках»
- Касымов Расул Шамильевич. правовые модели координации экономической деятельности в российской федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва 2015, 2015
- § 4. Смешанная координация экономической деятельности.
- § 3. Субъектный состав координации экономической деятельности
- Тема 2. Проблема координации в различных экономических системах
- Глава 1. Понятие и содержание координации экономической деятельности
- Основные виды способов координации в трансформационных экономических системах (предварительная группировка)
- Глава 3. Координация экономической деятельности как объект антимонопольного регулирования