4.4. Механизм гражданско-правовой защиты социальных предпри- нимателей

Конституция РФ, провозглашая единство экономического пространст-

ва, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку

конкуренции, свободу экономической деятельности (ч.1 ст.8), право на сво-

бодное использование своих способностей и имущества для предпринима-

тельской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч.1

ст.34), в то же время гарантирует охрану и защиту прав и законных интере-

сов предпринимателя (ч.1 и 2 ст.45, ч.1-3 ст.46).

щиты прав и свобод предпринимателей, в том числе и социально ориентиро-

ванных, является важнейшей обязанностью государства, декларирующего

себя правовым и социальным1002. Конституционно-правовое обеспечение

средств охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина позволяет

сделать реальным существование в российской правовой системе действен-

ного механизма юридической охраны и защиты прав предпринимателей не-

зависимо от отраслевой принадлежности1003. Однако именно гражданское

право в силу особенностей предмета и метода отраслевого регулирования

обладает наиболее эффективным набором правовых инструментов по вопло-

щению в жизнь конституционных требований защиты социально-

экономических, личных прав и свобод социальных предпринимателей1004.

В научной литературе дефиницию механизма гражданско-правовой

защиты формулируют, исходя из анализа общеотраслевых определений ме-

ханизма правового регулирования и соответственно механизма защиты субъ-

ективных прав. По мнению В.В. Бутнева, механизм защиты субъективных

прав состоит из трех элементов: юридических норм, регулирующих общест-

венные отношения в разрешении конфликта; правоотношений, в рамках ко-

торых осуществляется защита субъективных прав, и актов реализации прав и

1002 См.: Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в

Российской Федерации.

1003 См.: Вагина А.Н. Механизм правовой охраны и защиты прав в предпринимательской деятельности.

Вестник Челябинского государственного ун-та. 2006. № 2. С. 31.

1004 См.: Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М.: Норма: ИНФРА-М, 2010. С. 7.

413

обязанностей в разрешении конфликта1005. Другие ученые полагают возмож-

ным выделять 5 элементов механизма: нормы права; юридические факты и

фактические составы, в основе которых лежит организационно-

исполнительный правоприменительный акт; правоотношения; акты реализа-

ции прав и обязанностей и охранительно-правоприменительные акты1006. Де-

лается вывод, что механизм защиты прав состоит из двух категорий: «санк-

ций охранительных норм права – средств защиты и актов реализации (при-

менения) охранительных прав – способов защиты»1007. По мнению Д.В.

Микшиса, средства являются статическим элементом, а способы – динамиче-

ским1008.

Однако наиболее развернутое отраслевое определение механизма за-

щиты субъективных гражданских прав дано Ю.Н. Андреевым. Под данным

механизмом ученым понимается «эффективно действующая, динамичная,

внутренне согласованная, взаимно обусловленная система правозащитного

регулирования и защиты, элементов защиты, используемых в определенной

взаимосвязи и последовательности (стадии); совокупность регулятивных и

охранительных норм позитивного (гражданского) права, субъективных прав

и юридических обязанностей, охранительных гражданских правоотношений,

реально исполняемых правоприменительных актов, фактических и юридиче-

ских действий по самозащите и защите нарушенных (оспариваемых) прав;

комплекс реально действующих адекватных гражданско-правовых способов,

средств (инструментов, форм), организационных, процессуальных (проце-

дурных) норм приемов и технологий защиты права, стадий, иных факторов и

условий в целях предупреждения возможных и пресечения совершаемых

правонарушений; устранения препятствий в осуществлении субъективных

гражданских прав; восстановления нарушенных субъективных гражданских

1005 См.: Бутнев В.В.

осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С. 9.

1006 См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 627-

631.

1007 Микшис Д.В. Механизм самозащиты гражданских прав // Академический вестник ТГАМЭУП. Тюмень:

ТГАМЭУП, 2010, № 3. С. 95.

1008 Там же. С. 95.

414

прав и законных интересов обратившегося за защитой лица (правообладате-

ля); укрепления конституционного порядка»1009. Исходя из данного довольно

пространного определения, Ю.Н. Андреев полагает обоснованным к основ-

ным элементам механизма защиты гражданских прав отнести способы, сред-

ства и формы защиты1010.

Сущность элементов механизма гражданско-правовой защиты устанав-

ливается путем выявления юридической природы права на защиту. Понятие

защиты гражданских прав является общим для гражданского права и граж-

данского процесса. В институте осуществления и защиты гражданских прав в

наибольшей степени прослеживаются межотраслевые связи этих двух отрас-

лей1011. На наш взгляд, в материально-правовом смысле защита гражданских

прав в первую очередь связана с содержанием субъективного гражданского

права. Однако проблема заключается в том, что единое определение данного

понятия, раскрывающее содержание данного права, среди ученых отсутству-

ет. Некоторые ученые рассматривают право на защиту как одно из правомо-

чий субъективного гражданского права, элементов его содержания1012, другие

полагают, что это самостоятельное – охранительное – субъективное граждан-

ское право1013. Е.Е. Богданова не видит принципиальных различий в обеих

позициях: «поскольку право на защиту составляет элемент соответствующего

субъективного права, то ему (праву на защиту) должны быть присущи те же

характеристики, что и субъективному праву в целом»1014.

В научной литературе обращается внимание на следующие признаки

права на защиту, определяющие его характер и содержание: а) данное право,

как и субъективное право в целом, является мерой возможного поведения

1009 Андреев Ю.Н.

1010 Там же. С. 463.

1011 См.: Челышев М.Ю. Проявление межотраслевых связей гражданского права в действующих правовых

источниках (на примере Гражданского кодекса Российской Федерации) // Вестник Санкт-Петербургского

университета МВД России. 2006. № 2 (30). С. 240-248.

1012 См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 154-155.

1013 См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 72-79; Власова А.В. Струк-

тура субъективного гражданского права : дис.... канд. юрид. наук. Ярославль, 1998. С. 94; Мотовиловкер

Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 57-60.

1014 Богданова Е.Е. Договор купли-продажи. Защита прав и интересов сторон. М., 2003. С. 14.

415

правомочного лица, но поведения целевого и более узкого по объему, на-

правленного на достижение восстановительно-пресекательной цели и свя-

занного с использованием мер правоохранительного характера; б) меры пра-

воохранительного характера должны соответствовать характеру самого субъ-

ективного права; в) право на защиту, как и субъективное право в целом, пре-

дусматривает несколько возможностей, обеспечивающих его реализацию на

разных ее этапах, исходя из различных ситуаций, в которых существует на-

рушенное субъективное право1015.

Сущность права на защиту также перспективно устанавливать путем

соотношения смежных правовых категорий «охрана» и «ответственность».

Вместе с тем понятия защиты и охраны гражданских прав, хотя и имеют раз-

личное значение, нередко смешиваются. К защите мы вынуждены прибег-

нуть в случае нарушения, оспаривания или угрозы нарушения прав предпри-

нимателя, а охрана существует постоянно и имеет целью обеспечить осуще-

ствление и не допустить нарушения гражданских прав предпринимателя 1016.

Защита прав предпринимателя традиционно понимается как совокупность

действий, направленных на предупреждение и пресечение нарушений субъ-

ективных гражданских прав, а также на обеспечение восстановления поло-

жения, существовавшего до нарушения права1017.

вид деятельности в первую очередь направлена на решение правоохрани-

тельных задач. Соотношению субъективных прав на охрану и защиту доста-

точно удачную характеристику дал Н.И. Матузов: «Охраняются они посто-

янно, а защищаются только тогда, когда нарушаются»1018.

Что касается соотношения понятий «ответственность» и «защита», сре-

ди ученых также не существует единой точки зрения. Некоторые из них счи-

1015 См.: Долинская В.В. Осуществление и защита гражданских прав // Гражданское право: учеб.: в 3 тт. /

Отв. ред. В.П. Мозолин. Т. 1. 2-е изд., перерераб. и доп. М.: Проспект, 2012. С. 412-413.

1016 Тархов В.А. Избранные труды. М.: Издательская группа «Юрист», 2008. С. 602; Рыбаков В.А., Тархов

В.А. Собственность и право собственности: Монография. Уфа: Уфимский юридический институт МВД Рос-

сии, 2001. С. 172.

1017 См., например: Гражданское право: Учебник в трех частях. Часть первая / под ред. В.П. Камышанского,

Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2010. С. 389. (автор §3 гл. 14 – М.В.

Карпычев).

1018 Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 131.

416

тают, что гражданско-правовая ответственность является одним из средств

защиты гражданских прав1019. Другие полагают, что защита прав по объему

содержания является более широким понятием, чем ответственность1020. В

связи с этим особый интерес вызывает точка зрения авторитетного советско-

го ученого С.Н. Братуся, полагавшего: «То, что для потерпевшего, осуществ-

ляющего свое право при помощи государственного принуждения, является

мерой его защиты, то для обязанного лица, нарушившего чужое право и при-

нуждаемого к его восстановлению, – юридической ответственностью. Это

две взаимосвязанные стороны одного явления»1021. В развитие данного тезиса

вполне уместно привести мнение В.Ю. Савватеева: «Если исходить из закона

единства и борьбы противоположностей, то защита и ответственность пред-

ставляют собой два противоположных явления (защита – положительное, от-

ветственность – отрицательное), а охрана прав – то единство, которое два эти

явления объединяет»1022.

Используя в качестве оснований для дальнейшего исследования меха-

низма гражданско-правовой защиты его элементы, предложенные Ю.Н. Анд-

реевым (способы, средства и формы защиты), следует отметить, что соци-

альный предприниматель для обеспечения защиты своих прав имеет доста-

точно обширный правовой инструментарий.

Средства защиты имеют легальное определение в ст. 12 ГК РФ, и по-

этому среди ученых разногласий по данному вопросу, как правило, не на-

блюдается. К ним относятся: признание права; восстановление положения,

существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих

право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки

недействительной и применение последствий ее недействительности, приме-

нение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недей-

1019 См.: Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. М, 2003. С. 3.

1020 См.: Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: учебное пособие. М.: Лекс-

Книга, 2002. С. 9.

1021 Братусь С.Н. Указ. соч. С. 127.

1022 Савватеев В.Ю. Гражданско-правовая защита прав участников предпринимательских отношений: моно-

графия. Самара, 2007. С. 23.

417

ствительным акта государственного органа или органа местного самоуправ-

ления; самозащита права; присуждение к исполнению обязанности в натуре;

возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального вреда;

прекращение или изменение правоотношения; неприменение судом акта го-

сударственного органа или органа местного самоуправления, противореча-

щего закону (ст.12 ГК РФ).

Перечень основных способов защиты гражданских прав не является за-

крытым и не исключает возможности существования иных способов, преду-

смотренных законом. С 1 марта 2013 года в связи с расширением предмета

гражданского права за счет включения в него корпоративных отношений

появилось новое легальное основание возникновения гражданских прав –

решение общего собрания и соответственно новый способ защиты граждан-

ских прав – оспаривание решения общего собрания.

Под способами защиты прав предпринимателей понимаются закреп-

ленные законом материально-правовые и процессуальные меры принуди-

тельного характера, посредством которых производится восстановление

(признание) нарушенных (оспариваемых) прав и осуществляется воздействие

на правонарушителя1023. В зависимости от содержания юридических дейст-

вий данные способы подразделяют на материально-правовые (в соответствии

с охранительными нормами материального права) и процессуальные (дея-

тельности определенных органов по защите нарушенных или оспариваемых

прав и охраняемых законом интересов предпринимателя). В зависимости от

поставленных целей выделяют пресекательные, восстановительные и штраф-

ные материально-правовые способы защиты прав предпринимателя, также

материально-правовые способы защиты могут классифицироваться в зависи-

мости от условий, характера, отраслевой принадлежности, вида защищаемых

прав и т.д.1024. Могут существовать и другие основания классификации. Так,

1023 Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд.,

перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М, 2010. С. 954. (автор главы – С.А. Карелина).

1024 Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 955-

956.

418

например, способы защиты права собственности и иных вещных прав обыч-

но подразделяют на следующие три группы:

1) вещно-правовые способы защиты права собственности, приме-

няющиеся для восстановления правомочия собственника владения принад-

лежащей ему вещью (виндикационный иск), устранения препятствий в осу-

ществлении правомочий пользования и распоряжения (негаторный иск), а

также для устранения неопределенности в наличии самого права собственно-

сти (иск о признании права собственности);

2) обязательственно-правовые способы защиты права собственно-

сти (иски о возмещении вреда, причиненного имуществу; о возврате вещи по

договору аренды и т.д.);

3) иные способы защиты права собственности (иски о признании

сделки недействительной, о защите права собственности лиц, признанных

безвестно отсутствующими или умершими в случае их явки т.д.)1025.

Исходя из содержания ст. 11 ГК РФ, основным органом защиты граж-

данских прав является суд. Поэтому абсолютное большинство способов за-

щиты реализуется посредством суда. Однако ряд вышеозначенных в ГК РФ

способов вполне может быть реализован и в несудебном порядке. Самозащи-

та гражданских прав происходит вне суда. Взыскание неустойки может про-

исходить через суд, но также не исключена уплата неустойки и вне судебно-

го процесса. Аналогичный порядок (судебный и несудебный) применим в

случае возмещения убытков. В связи с этим в научной литературе выделяют

как юрисдикционные, так и неюрисдикционные формы защиты, понимая под

ними комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по

защите субъективных прав и охраняемых законом интересов1026.

Юрисдикционную форму защиты предприниматель реализует, обраща-

ясь за защитой к специально уполномоченным на то органам – в суд, к спе-

1025 Гражданское право: Учебник в трех частях. Часть первая / под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршуно-

ва, В.И. Иванова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2010. С. 558-573. (автор гл. 21 – Камышанский В.П.).

1026 Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд.,

перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М, 2010. С. 956.

419

циально уполномоченным органам исполнительной власти, к нотариусу. За-

конодательно предусмотренные случаи, предоставляющие предпринимателю

право выбора инстанции за защитой своих нарушенных или оспариваемых

прав, свобод и законных интересов. Так, ст.19 ФЗ от 21 июля 1997 г. № 118-

ФЗ «О судебных приставах» предусматривает, что постановления, действия

(бездействие) судебного пристава могут быть обжалованы вышестоящему

должностному лицу или в суд (так называемая альтернативная подведомст-

венность), или закон обязывает лицо сначала обратиться в определенный ор-

ган, а потом в суд (так называемая условная подведомственность). Например,

согласно ст.120 ФЗ от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного

транспорта Российской Федерации»1027 до предъявления к перевозчику иска,

связанного с осуществлением перевозок груза, к перевозчику обязательно

предъявляется претензия. Вместе с тем, обязанность соблюдения претензи-

онного порядка перед обращением в суд может быть предусмотрена и в до-

говоре.

Зачастую на практике возникает проблема разграничения компетенции

между судами общей юрисдикции и иными государственными судами (ар-

битражными, конституционными), а также между судами общей юрисдикции

и негосударственными (третейскими) судами. Одно и то же дело может быть

рассмотрено как судом общей юрисдикции, так и третейским судом, но со-

гласно ст.5 ФЗ от 24 июля 2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской

Федерации»1028 третейским судом может рассматриваться только дело иско-

вого (спорного) характера, а также при наличии заключенного между сторо-

нами третейского соглашения. Причем в отношении спора, который находит-

ся на разрешении в суде общей юрисдикции, стороны до принятия решения

по спору могут заключить третейское соглашение и передать дело на рас-

смотрение в третейский суд.

1027 СЗРФ. 13.01.2003, № 2, ст. 170.

1028 СЗРФ. 29.07.2002, № 30, ст. 3019.

420

Согласно ст.27 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе

Российской Федерации» субъект РФ для рассмотрения вопросов соответст-

вия законов субъекта РФ, нормативных правовых актов органов государст-

венной власти субъекта РФ, органов местного самоуправления субъекта РФ

конституции (уставу) субъекта РФ, а также для толкования конституции (ус-

тава) субъекта РФ может создать Конституционный (уставный) суд субъекта

РФ. То есть если принятым и опубликованным в установленном порядке

нормативным правовым актом органа государственной власти, органа мест-

ного самоуправления или должностного лица нарушаются их права и свобо-

ды гражданина или организации, гарантированные Конституцией РФ, зако-

нами и другими нормативными правовыми актами, то дело подлежит рас-

смотрению и разрешению в суде общей юрисдикции, если необходимо рас-

смотреть вопрос соответствия закона субъекта Российской Федерации, нор-

мативного правового акта органов государственной власти субъекта РФ, ор-

ганов местного самоуправления субъекта РФ конституции (уставу) субъекта

РФ, то подлежит рассмотрению и разрешению в Конституционном (устав-

ном) суде субъекта РФ1029.

Неюрисдикционную форму защиты предприниматель реализует путем

самозащиты, а также мер оперативного воздействия, к которым относят пре-

тензионный порядок, отказ от исполнения встречных обязательств и т.д. В

последнее десятилетие во всем мире развивается практика применения аль-

тернативных способов разрешения правовых конфликтов. В России также

активно начали работать третейские суды1030, появились медиаторы1031. В на-

стоящее время процедура медиации представляет в настоящее время одну из

четырех существующих негосударственных форм урегулирования правовых

споров, таких, как третейское судопроизводство, медиация (посредничество),

претензионное производство и мировые соглашения, и является довольно

1029 Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 969.

1030 См.: О третейских судах в Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ //

СЗРФ. 2002. № 30. Ст. 3019.

1031 Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации):

Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ // СЗРФ. 2010. № 31. Ст. 4162.

421

действенным средством защиты прав предпринимателей, в связи с чем в ев-

ропейских странах около 80 процентов споров разрешаются именно с помо-

щью примирительных процедур1032.

Широко известна также точка зрения Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунин-

га, признающих существование трех форм защиты гражданских прав: судеб-

ной, административной и самозащиты1033. Ю.Н. Андреев предлагает еще бо-

лее развернутую классификацию форм защиты: международная, государст-

венная, негосударственная и самозащита1034. Однако представляется, что все

известные классификации вполне могут согласовываться с традиционным

делением на юрисдикционную и неюрисдикционную формы.

Вместе с тем, поскольку гражданское законодательство не содержит

легального определения средств защиты, данное понятие является объектом

научных дискуссий. По мнению М.А. Рожковой, следует различать средства

правовой защиты, определяющие способ защиты прав, и средства правовой

защиты, определяющие их форму. К первой группе относятся двусторонние

и многосторонние сделки (мировая сделка, сделка расчетов, односторонняя

(односторонний отказ от исполнения договора), юридический поступок

(удержание, предъявление иска))1035. Ко второй – двусторонние (многосто-

ронние) сделки (соглашения) о подсудности, о выборе процедуры примене-

ния, арбитражное соглашение1036. Ю.Н. Андреев считает обоснованным отне-

сение к правовым средствам гражданско-правовой защиты подачу жалоб в

Конституционный суд РФ; обращение к Уполномоченному по правам чело-

века в Российской Федерации; направление претензий (ответы на претензии);

предъявление судебных исков (признание иска, возражение против иска);

средства защиты государственными и муниципальными органами; прокурор-

1032 Послание Президента РФ Д.А. Медведева Федеральному Собранию РФ от 22 декабря 2011 г. // URL:

http://президент.рф/news/14088 (дата обращения 14.11.2013).

1033 См.: Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 37.

1034 См.: Андреев Ю.Н. Указ. соч. С. 308.

1035 Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер,

2006. С. 160.

1036 Рожкова М.А. Указ. соч. С. 175.

422

ской защиты, нотариальной защиты и т.д.1037 Предложенный Ю.Н. Андрее-

вым ряд правовых средств может быть продолжен таким правовым средст-

вом защиты, как институт Уполномоченного по защите прав предпринимате-

лей, получивший свое развитие с появлением Указа Президента РФ от 22

июня 2012 г. № 879 «Об Уполномоченном при Президенте Российской Феде-

рации по защите прав предпринимателей»1038 и принятием ФЗ «Об уполно-

моченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации»1039,

призванным повысить эффективность правовой защиты предпринимателей,

обеспечить дополнительные гарантии конституционных прав граждан на ис-

пользование своих способностей и имущества для ведения предприниматель-

ской деятельности1040. Отмечается, что необходимость создания данного ин-

ститута обусловливается тем, что нередко предприниматели не в силах само-

стоятельно решить проблемы, связанные с нарушением их законных прав и

интересов, в первую очередь в тех случаях, когда имеют место администра-

тивные барьеры, бюрократическое давление, коррупционные проявления со

стороны органов государственной власти и их должностных лиц и т.д.1041

Таким образом, представляется, что к средствам правовой защиты

вполне обоснованно относить любые правовые инструменты, не относящиеся

к способам и формам защиты, но обеспечивающие защиту прав предприни-

мателей. В целом механизм правовой защиты в сфере предпринимательских

отношений обладает рядом особенностей – таких, как преобладание диспози-

тивных норм в качестве их правовой основы, бoльшая свобода выбора пред-

принимателем способа защиты и порядка его установления, повышенный

уровень ответственности предпринимателя, более широкие основания при-

1037 См.: Андреев Ю.Н. Указ. соч. С. 285.

1038 СЗРФ 2012. № 26. Ст. 3509.

1039 СЗРФ. 2013. № 19. Ст. 2305.

1040 См.: Мохов А.А. Комментарий к Федеральному закону от 7 мая 2013 г. № 78-ФЗ «Об уполномоченных

по защите прав предпринимателей в Российской Федерации»: постатейный, научно-практический. М.:

КОНТРАКТ, 2014. – 56 с.

1041 См.: Николаева Т.А. Правовое положение Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав пред-

принимателей // Нравственные императивы в праве. М.: РОО «Институт государственно-конфессиональных

отношений и права», 2013. № 2. С. 15-24.

423

менения способа защиты, оперативный механизм их реализации1042. Однако

если способы и формы защиты прав социальных предпринимателей не име-

ют особой специфики, кроме вышеобозначенной, т. к. в целом мало чем от-

личаются от способов и форм защиты любых субъектов предприниматель-

ской деятельности и в связи с этим достаточно глубоко изучены в научной

литературе,1043 то исследование средств защиты прав социальных предпри-

нимателей ввиду их малой научной разработанности представляет особый

интерес.

Анализ научной литературы по этом вопросу позволяет выявить в ка-

честве общей тенденции развития механизма защиты прав предпринимателей

за рубежом формирование особого правового инструментария, получившего

условное наименование «средств мягкого права»1044, что должно быть приня-

то во внимание при моделировании правового инструментария защиты прав

социальных предпринимателей. В Европе в настоящее время на смену недос-

таточно эффективным принудительным мерам административного воздейст-

вия государственных органов на бизнес при полном отсутствии ответствен-

ности государственных органов в данной сфере приходят непринудительные

средства «мягкого права», то есть кодексы наилучшей практик, различные

декларации, стандарты, саморегулирование, несудебные методы разрешения

споров1045. Отмечается, что за рубежом государственно-центристский взгляд

на управление экономикой пересматривается, а источниками правил поведе-

1042 См.: Кораблева М.С. Гражданско-правовые способы защиты прав предпринимателей: автореф. дис. …

канд. юрид. наук. М., 2002. С. 7.

1043 См.: Бобкова А.Г. Защита прав на предпринимательскую деятельность в Украине // Предприниматель-

ское право. 2009. № 1. С. 44-47; Зубковский Г.Б. Гражданско-правовая защита прав предпринимателей в

Российской Федерации : дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. 163 с.; Кононов Р.В. Недостатки отдельных но-

велл ФЗ от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринима-

телей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и их возмож-

ные последствия // Вестник Московского университета МВД России. 2009. № 4. С. 91-94; Плотникова И.Н.

Защита прав на предпринимательскую деятельность Конституционным судом Российской Федерации //

Конституционная юстиция в политической и правовой системах России : материалы международного Кон-

ституционного форума 15-16 декабря 2011 г. Саратов: сборник научных статей. Саратов: Саратовский ис-

точник, 2012. Вып. 3. С. 81-87; Попова С.В. Защита прав предпринимателей по российскому и германскому

праву : дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2006. 174 с.

1044 Фогельсон Ю.Б. Защита интересов предпринимателей средствами мягкого права // Институты граждан-

ского права и модернизация экономики : Материалы V Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н.

Братуся (Москва, 25 октября 2010 г.). М.: Юстицинформ, 2011. С. 236-241.

1045 См.: ФогельсонЮ.Б. Указ. соч. С. 240.

424

ния все чаще становятся различные организации, в том числе международ-

ные транснациональные компании. При этом последствием неисполнения

данных правил становится не принуждение к их исполнению мерами юриди-

ческой ответственности, а ухудшение репутации, отказ в приеме в члены ор-

ганизации и т.п.1046 По мнению Ю.Б. Фогельсона, средства «мягкого права»

действуют гораздо эффективнее принудительных мер: «Они более оператив-

ны – репутация зарабатывается долго, а теряется легко. Такие меры воздей-

ствия практически нельзя оспорить, в них низка коррупционная составляю-

щая»1047.

Более конкретно инструментарий «мягкого права», применяемый в це-

лях защиты прав социальных предпринимателей, предложен А.В. Барковым

и Р.Ю. Грачевым. По их мнению, в социально ориентированных видах пред-

принимательской деятельности (в частности, в сфере ритуального обслужи-

вания) необходима легализация саморегулируемых организаций как правово-

го средства организации и контроля за социально и экономически значимы-

ми видами деятельности. Исследователи полагают, что следует также наде-

лить саморегулируемые организации определенными распорядительными, а

также нормотворческими полномочиями, а также возможностью поощрения

вступления в них лицензированных субъектов1048. Причем, поддерживая тен-

денцию к постепенной отмене лицензирования в отношении многих видов

деятельности как процесс либерализации экономической деятельности, уче-

ные полагают, что регулятивное воздействие и контроль через механизм ли-

цензирования не только не является изжившим себя способом защиты госу-

дарством публичных интересов, но, напротив, может и должно продолжать

применяться в отдельных отраслях экономики, в первую очередь – в соци-

ально ориентированных1049.

1046 Там же. С. 240.

1047 Там же. С. 240.

1048 См.: Барков А.В., Грачев Р.Ю. Рынок ритуальных услуг: проблемы гражданско-правового регулирова-

ния: монография. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 158.

1049 См.: Барков А.В., Грачев Р.Ю. Указ. соч. С. 157.

425

Легализация саморегулируемых организаций социальных предприни-

мателей позволит соблюсти баланс интересов публичных и частных (профес-

сиональных). С одной стороны, данные средства «мягкого права» исключат

чрезмерное вмешательство государства в предпринимательскую деятель-

ность, а с другой – воспрепятствуют концентрации полномочий в руках объ-

единений производителей социально необходимых товаров. К компетенции

саморегулируемых организаций социальных предпринимателей могут быть

отнесены: защита интересов социальных предпринимателей, содействие по-

вышению уровня их профессиональной подготовки, помощь в создании и

разработке образовательных программ по профессиональному обучению

специалистов в рассматриваемой области, принятие и контроль за исполне-

нием стандартов социально-предпринимательской деятельности, создание

свода этических норм, принятие участия в разработке типовых договоров.

Данные правые средства могут рассматриваться двусторонне: как сред-

ства защиты прав предпринимателей от принудительного административного

воздействия государства в социально ориентированных видах предпринима-

тельской деятельности, а также как средства защиты прав потребителей со-

циально необходимых товаров – лиц, находящихся в трудной жизненной си-

туации. Не случайно среди научно-практических рекомендаций по выравни-

ванию положения слабой стороны потребителя социально необходимых то-

варов (ритуальных услуг) в целях защиты их прав исследователи наряду с

обязательным лицензированием отдельных социально значимых видов дея-

тельности и необходимостью легализации саморегулируемых организаций в

социально ориентированных видах предпринимательской деятельности

предлагают обязательное страхование гражданской ответственности субъек-

тов социально-предпринимательской деятельности1050.

С другой стороны, нарушение прав потребителей как слабой стороны в

договорных предпринимательских отношениях приводит к ответственности

1050 См.: Барков А.В., Грачев Р.Ю. Рынок ритуальных услуг: проблемы гражданско-правового регулирова-

ния: монография. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 159-161.

426

предпринимателя. По мнению А. В. Баркова, в отдельных видах договоров

социального содействия лицам, находящимся в трудной жизненной ситуа-

ции, защита слабой стороны в договорных обязательствах будет сводиться не

только к ответственности предпринимателя, но и к предоставлению дополни-

тельных прав потребителю социальных услуг. Данная ситуация приводит к

возникновению у производителя услуг дополнительных обязанностей, со-

держащихся не только в ГК РФ, но и в актах специального гражданского за-

конодательства, «что свидетельствует о том, что понятие «защита» – более

емкое по содержанию, а «ответственность» выступает как правовое средство

осуществления защиты слабой стороны в договоре»1051. В данном случае сла-

бой стороной в договорном обязательстве является потребитель социальных

услуг (социально необходимых товаров), обладающий изначально меньшей

ресурсной, экономической базой, статусными возможностями по отношению

к своему контрагенту. В связи с этим в гражданском праве существуют такие

правовые средства, как публичный договор, договор присоединения, позво-

ляющие еще до вступления субъектов в гражданско-правовые отношения

уравнять потенциальные возможности субъектов социально-

предпринимательской деятельности1052.

Изучая принципы справедливого равенства субъектов правоотношений

между собой, к любопытному выводу приходит и известный ученый Ю.В.

Романец,1053. По мнению исследователя, установление формального юриди-

ческого равенства, то есть наделение всех одинаковыми правами, обязанно-

стями и запретами, усугубит фактическое неравенство, то есть сильный по-

лучит возможность злоупотребления своей силой в ущерб слабому1054. В свя-

зи с этим в законе необходимы правила, позволяющие правовыми средства-

1051 Барков А.В. Цивилистическая концепция правового регулирования рынка социальных услуг. М.: ИГ

«Юрист». 2008. С. 405.

1052 См.: Вавилин Е.В. Защита прав слабой стороны в предпринимательских отношениях // Политико-

правовые основы предпринимательства в России. Материалы международной научно-практической конфе-

ренции, посвященной 90-летию юридического факультета Саратовского университета. Саратов: изд-во Са-

ратовского ун-та, 2008. С. 182.

1053 См.: Романец Ю.В. Принцип справедливого равенства субъектов правоотношений между собой // Жур-

нал российского права. 2010. № 7. С. 46-54.

1054 См.: РоманецЮ.В. Указ. соч. С. 47.

427

ми «нивелировать фактическое неравенство и сделать контрагентов действи-

тельно равными партнерами»1055. Ю.В. Романец считает, что подобное «вы-

равнивание» участников имущественного оборота должно осуществляться

установлением для слабой стороны обязательств «льготного порядка заклю-

чения, изменения и расторжения договора, предоставления слабой стороне

дополнительных прав и возложения на ее контрагента дополнительных обя-

занностей, ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за

его неисполнение либо ненадлежащее исполнение и наоборот – ограничения

ответственности слабой стороны и т.п.»1056. В связи с отстаиваемым исследо-

вателем принципом равного нравственного достоинства слабой стороной

может быть не только потребитель, но и предприниматель, занимающийся

социально значимым видом деятельности. При этом от степени экономиче-

ского неравенства «зависит дозирование правовых средств, требующихся для

устранения его неблагоприятных последствий»1057. Экономическое неравен-

ство, по мнению Ю.В. Романца, возможно путем «внедрения в гражданские

правоотношения публичного регулирования, позволяющего юридическими

средствами выравнять контрагентов»1058. Именно об этом говорит А.В. Бар-

ков, выявляя специфический частноправовой режим регулирования отноше-

ний по оказанию потребителям (лицам, находящимся в трудной жизненной

ситуации) социальных услуг, оптимальность которого достигается его соче-

танием с публично-правовыми элементами (элементами социального содей-

ствия), наличие которых обусловливается гарантированным участием госу-

дарства в формировании правовой модели социального государства1059.

В настоящее время в научной литературе отмечается, что в механизме

правового обеспечения социально-имущественных потребностей «ответст-

венность» является центральным правовым средством, призванным сбалан-

1055 Там же. С. 47.

1056 Там же. С. 47.

1057 Там же. С. 48.

1058 Там же. С. 50.

1059 См.: Барков А.В. Рынок социальных услуг: проблемы правового регулирования : автореф. дис. … докт.

юрид. наук. М., 2008. С. 17.

428

сировать интересы кредитора и должника, ограничить свободу договора в

интересах слабой стороны, нуждающейся в социально необходимых товарах.

По мнению Д.В. Богданова, «тенденция по социализации и гуманизации гра-

жданского права, усилению начал справедливости наиболее четко проявляет-

ся в сфере гражданско-правовой ответственности»1060.

Опираясь на анализ обширной англоязычной литературы, Д.Е. Богда-

нов приходит к выводу, что «справедливость как в гражданском праве в це-

лом, так и в сфере договорных отношений в частности представляет собой

триединство корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной форм част-

ной справедливости»1061. Данный тезис является точкой отсчета, позволяю-

щей спрогнозировать направление дальнейшей эволюции института дого-

ворной ответственности в направлении ее социализации. По мнению Д.Е. Бо-

гданова, сущность договорной ответственности следует раскрывать с пози-

ции корректирующей справедливости «как компенсационно-

восстановительного биполярного правоотношения, по которому должник

обязан возместить в полном объеме причиненные кредитору убытки от неис-

полнения или ненадлежащего исполнения обязательств»1062. В рамках кор-

ректирующей справедливости в сфере договорной ответственности участни-

ки предпринимательских договорных отношений могут самостоятельно оп-

ределить условия, характер и объем санкций за неисполнение договора, то

есть вместо безвиновной установить виновную ответственность; совершить

сделку об ограничении или полном исключении ответственности за договор-

ное правонарушение; откорректировать ответственность путем использова-

ния штрафной или исключительной (альтернативной) неустойки.

Дистрибутивная (распределяющая) справедливость соотносима, по

мнению Д.Е. Богданова, с материальной, т.к. направлена на обеспечение ра-

венства в результатах путем использования механизма справедливого рас-

1060 Богданов Д. Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в россий-

ском и зарубежном праве: монография. М., 2013. С. 4.

1061 Богданов Д.Е. Указ. соч. С. 59.

1062 Там же. С. 53.

429

пределения социальных благ1063. В качестве индикаторов подлинной свободы

гражданско-правовых договоров предлагается рассматривать справедливость

результатов распределения.

Ретрибутивная справедливость как теоретический базис уголовной от-

ветственности требует, чтобы серьезность применяемой санкции юридиче-

ской ответственности соответствовала степени общественной опасности со-

вершенного деяния с учетом моральных характеристик правонарушителя. В

некоторых случаях гражданско-правовая ответственность также может иметь

ретрибутивную природу. Так, например, по законодательству Квебека, Бол-

гарии, Франции размер ответственности существенно влияет на степень ви-

новности неисправного контрагента. В рамках ретрибутивной справедливо-

сти индивидуально оценивается поведение конкретного правонарушителя, а

имущественные санкции применяются с учетом именно такого поведения.

Д.Е. Богданов приходит к выводу, что именно «цели дистрибутивной и рет-

рибутивной справедливости могут выступать в качестве основных факторов

эволюции договорной ответственности, поскольку они отражают социальный

публичный интерес в данной сфере»1064.

В качестве еще одной тенденции, свидетельствующей об усилении со-

циализации гражданско-правовой ответственности, исследователем выявля-

ется закономерность проникновения идеи повышенной ответственности

субъекта за свои действия в законодательство1065. Примером подобной ответ-

ственности является ответственность за вред, причиненный дефектными то-

варами (работами, услугами); причиненный пассажиру на транспорте, где,

несмотря на наличие договора, ответственность императивная, деликтная.

Д.Е. Богдановым поддерживается идея, высказанная авторитетными

европейскими цивилистами, о необходимости распространения правил по

защите прав потребителей на малый и средний бизнес. В соответствии с

принципами европейского контрактного права правовое положение предста-

1063 См.: там же. С. 51.

1064 Там же. С. 59.

1065 См.: там же. С. 60.

430

вителей микробизнеса (фермеров, рыбаков, владельцев магазинов и мелких

производств) должно быть приравнено к статусу потребителя с соответст-

вующим набором правовых средств защиты от рисков, которые могут угро-

жать их здоровью или безопасности; законных экономических и социальных

интересов, в первую очередь от включения в соглашение недобросовестных

условий; возмещения причиненного вреда и ущерба; предоставление кон-

кретной информации о товарах и услугах и т.д.1066

К аналогичному выводу приходит и А.Ф. Пьянкова, считающая воз-

можным в соответствии с правоприменительной практикой Евросоюза рас-

сматривать субъекты малого предпринимательства в качестве слабой сторо-

ны договора1067. Сближение механизма защиты прав потребителей и малых

предпринимателей К. Беликова связывает с тенденцией социализации права в

законодательстве Европейского Союза, 1068 что неудивительно, т.к. «именно

императивное установление государства являются правовыми средствами

социализации гражданско-правовой ответственности»1069. По мнению К. Бе-

ликовой, представляется возможным констатировать сближение законода-

тельства о защите потребителей и о недобросовестной конкуренции1070.

Думается, что данный принцип, уравнивающий статус потребителя и

мелкого предпринимателя в механизме правовой защиты, должен быть лега-

лизован и в отношении социальных предпринимателей, что будет соответст-

вовать вектору развития законодательства, способствующему формированию

инструментария «мягкого права».

1066 См.: Беликова К. Потребитель в Европейском союзе: некоторые аспекты защиты прав в контексте социа-

лизации права // Право и экономика. 2012. № 6. С. 12.

1067 См.: Пьянкова А.Ф. Субъект малого предпринимательства как слабая сторона в договоре // Безопасность

бизнеса. М.: Юрист, 2012, № 3. С. 38-39.

1068 См.: Беликова К.С. Указ. соч. С. 10-17.

1069 Богданов Д.Е. Социализация гражданско-правовой ответственности как направление совершенствования

действующего законодательства // Актуальные проблемы правоведения . 2008. № 2. С. 87.

1070 См.: Беликова К.С. Указ. соч. С. 16.

431