<<
>>

2.2. Правове положення розпорядника майна боржника

Як визначає А.О. Селиванов, розвиток правового статусу арбітражного керуючого в Україні обумовлений диспозитивними умовами забезпечення ефективного антикризового управління майном і фінансовими активами господарюючого суб’єкта, який підпадає під процедуру відновлення платоспроможності» [163, с.

118-120].

У судовій процедурі розпорядження майном боржника одним із принципово важливих і ключових учасників є арбітражний керуючий (розпорядник майна), антикризове управління якого полягає не тільки в механічному нагляді й контролі за управлінням і розпорядженням майновими активами боржником, а й у прийнятті компромісних рішень в інтересах кредиторів і боржника, направлених на відновлення платоспроможності боржника і подальше задоволення вимог його кредиторів. Однак, яким би парадоксальним це не здавалося, правовий статус розпорядника майна в українському законодавстві про банкрутство є найбільш дискусійним, теоретично не завжди чітко опрацьованим законодавцем.

На цей час Закон про банкрутство в редакції від 22.12.2011 р. принципово по-іншому визначено правовий статус арбітражного керуючого (розпорядника майна) порівняно з Законом про банкрутство в редакції від 14.05.1992 р. Так, відповідно до ст. 1 розділу І Загальних положень Закону про банкрутство в редакції від 22.12.2011 р. [46] встановлено, що арбітражний керуючий є фізична особа, яка призначена господарським судом у встановленому порядку у справі про банкрутство як розпорядник майна з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво, у порядку, встановленому цим Законом, і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Крім того, було підвищено (відповідно до ч. 1, 2 ст. 4, ст. 97 Закону про банкрутство) вимоги щодо арбітражного керуючого для участі у справі про банкрутство, а саме: наявність повної вищої юридичної або економічної освіти, стажу роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, наявність проходження навчання і стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіння державною мовою.

На підприємствах, що провадять діяльність, пов’язану з державною таємницею, арбітражний керуючий повинен мати допуск до державної таємниці, а в разі його відсутності - отримати такий допуск у встановленому законодавством порядку.

Отже, на підставі вищезазначеного можливо визначити основні критерії, що висуваються до особи, яка має здійснювати незалежну професійну діяльність арбітражного керуючого, зокрема, у процедурі розпорядження майном боржника на посаді розпорядника майна. По-перше, розпорядник майна здійснює свою діяльність на підставі отриманого свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у порядку, встановленого цим законом і внесення його до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України (ч. 3 ст. 4 Закону про банкрутство). По-друге, за Законом про банкрутство правовий статус арбітражного керуючого (розпорядника майна) було змінено з суб’єкта підприємницької діяльності на суб’єкта незалежної професійної діяльності – фізичну особу. Тобто сьогодні розпорядник майна стає самозайнятою особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність, яка є результатом його праці на посаді арбітражного керуючого. У-третє, з моменту винесення судом ухвали про призначення арбітражного керуючого на посаду розпорядника майна до моменту припинення здійснення ним повноважень ця особа прирівнюється до службової особи підприємства – боржника. У сукупності всі ці критерії надають змогу розпоряднику майна здійснити заходи щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника, а також запропонувати зборам кредиторів наступну оптимальну судову процедуру, що може бути застосована до боржника.

У науковому середовищі стосовно учасника процедури банкрутства – арбітражного керуючого існують різні погляди на тлумачення результату взаємодії названих критеріїв і формування статусу арбітражного керуючого в залежності від процедури справи про банкрутство. Як відмічають Я.Г. Рябцева [163] і Р.Г. Афанасьєв [5, с.

57], роль арбітражного керуючого є досить складною і залежить від наявності відданих цій справі спеціалістів, здатних на високому професійному рівні виконувати повноваження, які покладені на них судом, у зв’язку з чим статус арбітражного керуючого потребує в подальшому детальнішої правової регламентації. Б.М. Поляков розглядає фігуру арбітражного керуючого у провадженні у справі про банкрутство як повіреного суду, незалежного у своїй діяльності від боржника і кредиторів [111, с. 89], якому у процедурі розпорядження майном боржника надаються тільки «контрольно-аналітичні функції» [113, с. 190]. В.В. Джунь бачить статус арбітражного керуючого у двох іпостасях: у процесуальному – як самостійний фігурант у провадженні у справі про банкрутство, що діє на захист чужого права; у професійному плані – як «звичайний агент майна боржника» або з моменту призначення судом «тимчасова квазіслужбова особа суду» з урахуванням завдань конкретної судової процедури [34, с. 267-268]. О. Середа, О. Перцева характеризують правовий статус арбітражного керуючого як суб’єкта різноманітних відносин галузевої приналежності, до яких відносять «цивільно-правові і трудо-правові» [166, с. 108]. Російські дослідники конкурсного права М.В. Телюкіна [172, с. 230] і В.Ф. Попондопуло [124, с. 221] вважають, що арбітражний керуючий є суб’єктом, який має самостійний статус, визначений цілями конкурсного права. На думку науковців Н.В. Федоренка, П. Н. Пархоменка, арбітражний керуючий це «... особливий суб’єкт права, пов’язаний з обов’язком у разі необхідності вживати відповідні заходи на різних стадіях процедур... неспроможності» [188, с. 170]. У ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначено арбітражних керуючих як осіб, що надають публічні послуги [51].

Отже, з вищезазначеного слідує про наявність різних правових підходів щодо правового статусу арбітражного керуючого. Проте правовій статус розпорядника майна суттєво відрізняється від правового статусу керуючого санацією, який здійснює санацію боржника, або ліквідатора, що проводить заходи щодо задоволення вимог кредиторів шляхом продажу його майна, за характером робіт і послуг, які надає такий арбітражний керуючий.

Тому проведення більш глибокого дослідження правового статусу розпорядника майна у процедурі розпорядження майном боржника є наполегливою необхідністю, оскільки метою арбітражного управління на цієї посаді є не тільки встановлення причин і наслідків виникнення фінансової кризи на підприємстві, а й визначення підстав, направлених на подальше відновлення платоспроможності боржника у такий спосіб, щоб в майбутньому виникнення фінансової кризи у суб’єкта підприємницької діяльності було малоймовірним.

У зв’язку з цим доцільно провести історичний, порівняльний і системний аналіз правового статусу розпорядника майном боржника.

У дореволюційній науковій літературі та дореволюційному законодавстві (яким не були відомі інститут розпорядження майном боржника, оскільки мова йшла тільки про конкурсне управління – відступ автора – С.М.) головні підходи, які були пов’язані зі статусом арбітражного керуючого (конкурсного керуючого) зводилися до того, що з оголошенням боржника неспроможним він позбавлявся права управляти і розпоряджатися своїм майном, яке переходило до призначеного судом присяжного попечителя і конкурсного управління. Задача присяжного попечителя зводилася до вжиття передчасних правоохоронних заходів, направлених на первісне розпорядження й охорону майна осіб, що були неплатоспроможні, а також застосування підготовчих дій щодо подальшого розподілу майна між кредиторами. Г.Ф. Шершеневич, виходячи з історичного розвитку і духу конкурсного права, порівнював присяжного попечителя з судовим приставом у виконавчому провадженні, що діє під контролем суду [202, с. 324].

У законодавстві України Закон України «Про банкрутство» в редакції від 14.05.1992 р. окремої фігури арбітражного керуючого (розпорядника майна) не виділяв. У цьому Законі поняттям «розпорядник майна» охоплювалися особи, які здійснювали розрахунково-касове обслуговування боржника (банк), Фонд державного (комунального) майна, якщо боржник державне підприємство, або інша особа, запропонована боржником чи кредитором суду (ст.

9 цього Закону). Фактично цим особам передавались функції зовнішнього управління з розпорядження і контролю за майном боржника без втручання в оперативно-господарську діяльність адміністрації юридичної особи.

Сучасний зарубіжний досвід інституту банкрутства свідчить про закріплення в іноземному законодавстві різних підходів щодо правового статусу тимчасового керуючого (аналог розпорядника майна – застереження автора – С.М.). Наприклад, за законодавством Німеччини [99, с. 85- 86], згідно з Положенням «Про неспроможність», тимчасовий керуючий призначається судом для забезпечення охорони майнових активів боржника на стадії відкриття провадження з метою захисту інтересів кредиторів у період до винесення судом постанови за клопотанням боржника чи кредиторів про неспроможність. Існує тимчасове управління із загальним режимом заборони боржнику розпоряджатися майном, коли до тимчасового керуючого переходять повноваження з розпорядження та управління всім майном боржника з можливістю перевіряти, підтримувати і охороняти все майно боржника і тимчасове управління майном без заборони боржнику розпоряджатися майном, коли тимчасовому керуючому сам суд (ухвалою) визначає повноваження щодо нагляду й охорони майна боржника [105, с. 39, 43-44, 174]. Вищевказане свідчить про те, що тимчасовий керуючий в інституті банкрутства романо-німецької правової групи є лише довіреною особою суду, від рішень якого залежить її правовий статус.

У США згідно з Кодексом про банкрутство США [211], немає судової процедури розпорядження майном, проте існує підстави щодо застосування правової конструкції тимчасового управління майном боржника (trustee) з тимчасовим довірчим керуючим або екзаменатором з метою звільнення суду від виконання адміністративних функцій ( параграф 323 глави ІІІ, параграфи 701,701 глави VII, параграф 1108 глави 11 Кодексу про банкротство). Так, за заявою заінтересованих осіб (кредиторів) спеціальний орган, що займається адміністративним управлінням справ про неспроможність і виступає як наглядач за процедурою реорганізації від імені Генерального прокурора США, визначає довірчого керуючого від США з метою розпорядження й управління активами боржника, якщо це необхідно для захисту інтересів кредиторів, акціонерів чи конкурсної маси боржника або дій боржника, що були пов’язані з шахрайством, обманом чи некомпетентністю керівництва.

В обов’язки довірчого керуючого входить перевірка колишньої і поточної господарської діяльності боржника, проведення аналізу фінансово-економічної діяльності боржника, подання на розгляд кредиторів плану реорганізації, що затверджується судом. Зазначене вище говорить про те, що призначення довірчого керуючого, за законодавством про банкрутство США, є мірою, яка направлена на перевірку господарської діяльності й забезпечення охорони майнових активів боржника з метою захисту інтересів кредиторів.

За законодавством про неспроможність Великої Британії арбітражні керуючи мають різне правове становище залежно від застосованої процедури. Зокрема, адміністративний чи конкурсний керуючий призначається для управління усім або частиною майнових активів боржника для підтримання бізнесу і збереження майнових активів до моменту укладення мирової угоди або до продажу бізнесу як цілісного майнового комплексу. Ця особа є спеціалістом-практиком з неплатоспроможності, що здійснює діяльність на підставі ліцензії [214].

Таким чином, історичні та іноземні джерела свідчать насамперед про реалізацію охоронної функції у повноваженнях тимчасового керуючого.

Повну відповідь на питання, чи може розпорядник майна відповідно до положень Закону про банкрутство вважатися службовою особою підприємства – боржника, представником кредиторів чи боржника, довіреною особою суду, управителем майна на праві довірчої власності, різновидом державного виконавця або незалежним суб’єктом професійної діяльності з самостійним правовим статусом, можливо одержати при системному аналізі законодавства України та сучасної правової доктрини з питань регулювання банкрутства.

Після порушення справи про банкрутство і введення процедури розпорядження майном боржника, боржнику не забороняється здійснювати господарську діяльність. Проте одним з учасників, що впливає на здійснення керівником або органами управління боржника господарської діяльності у цей період, є призначений судом арбітражний керуючий (розпорядник майна), який в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений ст. 20, 22 Закону про банкрутство, реалізує господарську компетенцію у справі про банкрутство з метою забезпечення охорони майнових активів, визначення умов і порядку відновлення платоспроможності боржника. Але розпорядник майна не виступає органом юридичної особи боржника, оскільки орган юридичної особи виникає з волі його засновників (учасників). Натомість, згідно зі ст. 114 Закону про банкрутство розпорядник майна призначається судом самостійно з застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України з метою уникнення різних корупційних ризиків і встановлення єдиного підходу щодо призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна) у справах про банкрутство незалежно від форм власності боржників. Так, відбір кандидатів арбітражних керуючих на посаду розпорядника майна здійснюється в порядку, визначеному «Положенням про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство» (далі – Положення), що було затверджене постановою Пленуму ВГСУ від 16.01.2013 р. [108]. Зазначеним Положенням визначені умови доступу і принципи відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого в разі порушення судом справи про банкрутство.

Крім того, характерною особливістю арбітражного керуючого у процедурі розпорядження майном є те, що він не вступає у трудові відносини з підприємством-боржником при здійсненні професійної діяльності розпорядника майна у справі про банкрутство і не становиться працівником підприємства-боржника. Так, боржником з арбітражним керуючим не укладається трудовий договір (контракт) під час виконання ним обов’язків розпорядника майна, він не включається до штату підприємства-боржника, розпорядник майна не зобов’язаний дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку підприємства-боржника, він не отримує заробітну плату на підприємстві-боржника. Навпаки, відповідно до ч. 2 ст. 115 Закону про банкрутство сплата грошової винагороди розпоряднику майна здійснюється шляхом авансування заявником (кредитором або боржником) у розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень, або в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до порушення провадження у справі про банкрутства, не більше п’яти мінімальних заробітних плат. Сума авансового платежу вноситься на депозитний рахунок нотаріуса. В ухвалі про порушення провадження у справі про банкрутство суд не тільки призначає розпорядника майна, а і встановлює розмір оплати його послуг і джерела її сплати (ч. 9 ст. 16 Закону про банкрутство). Вказане вище забезпечує незалежність такого арбітражного керуючого від керівних органів боржника, його власника (засновників) при виконанні ним обов’язків розпорядника майна.

За положеннями ст. 22-27 Закону про банкрутство у процедурі розпорядження майном як представника боржника чи кредиторів розпорядника майна неможливо розглядати, оскільки в юридичному сенсі під час здійснення своїх повноважень розпорядник майна повинен бути незалежним (ч. 1 ст. 99 Закону про банкрутство) і незаінтересованим (ст. 1, ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство).

Частина 1 та 2 ст. 4 Закону про банкрутство визначає арбітражного керуючого як суб’єкта незалежної професійної діяльності. Відповідно до п. 14.1.226 ст. 14 Податкового кодексу України [107] визначено поняття незалежної професійної діяльності через термін «самозяйнята особа». Самозайнятою особою визнається платник податку фізична особа – підприємець, яка провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, освітній або викладацької діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем і використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. Отже, з точки зору податкового законодавства України можливо визначити, що діяльність арбітражного керуючого є незалежною при наявності слідуючих умов: а) арбітражний керуючий як фізична особа при здійсненні такої діяльності не може бути працівником підприємства-боржника, на яке він призначається, б) арбітражний керуючий використовує найману працю не більш ніж як чотирьох фізичних осіб.

Проте незалежність арбітражного керуючого у процедурі розпорядження майном є більш широкою категорією й починається :

По-перше, з системи підготовки, стажування, складання іспиту й отримання свідоцтва, яке дає право на здійснення діяльності арбітражного керуючого, що виключає фактично потрапляння в цю професію випадкових осіб і осіб, в яких відсутні практичні навички здійснення арбітражного управління.

По-друге, з єдиного підходу господарського суду щодо призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна) у справах про банкрутство на підприємства незалежно від форм власності із застосуванням автоматичної системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Тобто за Законом про банкрутство ні Державний орган з питань банкрутства (ст. 3 цього Закону), ні ініціюючий кредитор або інший учасник провадження у справі про банкрутство не може самостійно запропонувати суду кандидатуру арбітражного керуючого (розпорядника майна). Вказане унеможливлює створення підстав для втручання у здійснення правосуддя, уникає розповсюдженню різних корупційних схем при призначенні арбітражного керуючого (розпорядника майна), враховує конституційний принцип рівності всіх форм власності. Законом передбачений тільки один випадок, коли арбітражний керуючий (розпорядник майна) може бути призначений за ініціативою суду без врахування автоматичної системи – тільки у разі, якщо від визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого до суду не надійшла його заява про згоду стати розпорядником майна (ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство).

По-третє, незалежність арбітражного керуючого в аспекті гарантій невтручання проявляється і в тому, що вилучення документів у арбітражного керуючого допускається лише за рішенням суду, а при порушенні кримінальної справи відносно арбітражного керуючого, орган, що здійснив затримання чи порушив кримінальну справу, зобов’язаний негайно повідомити про це державний орган з питань банкрутства. Зазначений припис Закону про банкрутство створює підстави, які унеможливлюють безпідставне втручання (без рішення суду) у професійну діяльність арбітражного керуючого контролюючих органів – державної податкової служби, прокурора, органів внутрішніх справ тощо.

По-четверте, незалежність арбітражного керуючого напряму пов’язана з його незаінтересованістю (незацікавленістю) (ст. 1, ч. 2. ст. 114 Закону про банкрутство) від сторін, учасників провадження та в наслідках проведення процедури розпорядження майном, оскільки виконання функцій розпорядника майна напряму пов’язано з обсягом повноважень, наданих остатньому згідно із Законом про банкрутство у відношенні майнових активів боржника, враховуючи високий ступінь вірогідності того, що кредитори боржника не зможуть в інших судових процедурах банкрутства отримати в повному обсязі суму грошових зобов’язань від боржника через приховування чи продаж майнових активів боржником або укладення свідомо невигідних угод для кредиторів у процедурі розпорядження майном, можливості таємної змови боржника з кандидатом у розпорядники майна. Крім того, відсутність особистої заінтересованості дозволяє арбітражному керуючому діяти сумлінно і розумно з урахуванням інтересів боржника і кредиторів.

Частина ч. 2 ст. 4 Закону про банкрутство прирівнює (розпорядника майна) з моменту його призначення до службової особи підприємства – боржника. Поняття службової особи як спеціального суб’єкта права визначено ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України [75]. Разом із тим посада арбітражного керуючого у процедурі розпорядження майном боржника має своє окреме функціональне призначення, виходячи з визначеної законодавцем мети цієї процедури, що спрямовано на організацію управління та виробництва, забезпечення збереження майна боржника і здійснення контролю за його ефективним використанням, завдяки чому визначається зміст організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій розпорядника майна в цієї процедурі без втручання останнього в оперативно-господарську діяльність підприємства – боржника (ч. 1 ст. 22 Закону про банкрутство).

Отже, на думку автора, розпорядник майна може бути прирівняний до службової особи підприємства – боржника в основному з метою усунення колізій при реалізації компетенції та відповідальності арбітражного керуючого у випадках покладення на останнього функцій щодо обов’язкового погодження управлінських рішень та дій органів управлінні боржника при укладенні правочинів (договорів), при погодженні рішень (актів) керівництва стосовно зміни організаційно – правової форми боржника, при припиненні повноважень керівника боржника або його виконавчих органів управління й покладення виконання повноважень керівника боржника тимчасово на розпорядника майна (ч. 5, 6, 8, ст. 22, ч. 12, 13 ст. 22 Закону про банкрутство). Тобто розпорядник майна як самозанята особа - суб’єкт незалежної професійної діяльності, в силу ч. 4 ст. 22 Закону про банкрутство, несе відповідальність (цивільну, адміністративну і кримінальну) відповідно до чинного законодавства України. У зв’язку з чим необхідно доповнити ч. 2 ст. 4 Закону про банкрутство таким реченням: «Розпорядник майна несе повну відповідальність у зв’язку з виконанням арбітражним керуючим незалежної професійної діяльності у процедурі розпорядження майном боржника.

Здійснення процедури розпорядження майном боржника у справі про банкрутство справляє враження про особливе місце господарського суду в цьому процесі і «про його розширені дискреційні повноваження в разі прийняття рішень по відношенню до учасників конкурсних відносин» [193, с. 165], у тому числі до призначеного розпорядника майна, наслідком яких є підпорядкованість або залежність самого розпорядника майна від суду. Однак при всіх особливостях, що характеризують роль господарського суду у процесі реалізації зазначеної процедури банкрутства, суд залишається органом, який лише перевіряє законність і обґрунтованість дій сторін і учасників провадження, у тому числі й розпорядника майна. Тобто в межах цієї судової процедури суд здійснює винятково процесуально-контрольні функції відносно всіх учасників судового процесу у справі про банкрутство й попереджає та припиняє можливі зловживання арбітражним керуючим своїми повноваженнями. У зв’язку з чим схема взаємовідносин розпорядника майна з судом і сторонами повинна базуватися на принципах оперативної самостійності розпорядника майна при здійсненні прав і виконання своїх обов’язків (повноважень), що направлені на виконання мети цієї процедури та його відповідальності за неналежне виконання або невиконання обов’язків арбітражного керуючого і підзвітністю органам самоврядування кредиторів (зборам кредиторів, комітету кредиторів) та суду, що розглядає справу про банкрутство. Отже, розпорядник майна не здійснює судову процедуру за довірою суду.

Не підпадає розпорядник майна і під статус довірчої особи, що здійснює керування майном боржника, як зазначають В.Ф. Попондуполо, Е.В. Слепченко [124, с. 221], оскільки довірче управління на праві довірчої власності й управління в судових процедурах (виконання повноважень арбітражним керуючим) мають різні цілі і підстави виникнення. Розпорядник майна здійснює повноваження в інтересах кредиторів і боржника, інших учасників процедури, а довірче управління здійснюється у відношенні майна (ст. 1029 ЦК України). Крім того, призначення розпорядника майна, його професійна діяльність і припинення повноважень розпорядника майна передбачена лише при виконанні судової процедури розпорядження майном, до якої застосовуються приписи Закону про банкрутство в редакції від 22.11.2011 р. За таких підстав, враховуючи, що приписи цивільного законодавства не регулюють права й обов’язки розпорядника майна, норми ЦК України в частині довірчого управління майном застосуванню у процедурах банкрутства не підлягають.

Розпорядник майна у процедурі розпорядження майном боржника не є і різновидом державного виконавця, оскільки на відміну від державного виконавця, що виконує повноваження згідно з положеннями Закону України « Про виконавче провадження» [45], останній здійснює свою діяльність у порядку, встановленому положеннями ст. 1-27 розділу ІІ та розділу VIII Закону про банкрутство.

З урахуванням вищенаведеного розпорядник майна є особою, що має самостійний правовій статус, оскільки як суб’єкт незалежної професійної діяльності відповідно до завдань цієї процедури зобов’язаний відповідно до вимог ст. 22-27, 98 Закону про банкрутство розглядати заяви кредиторів про грошові вимоги до боржника, які надійшли в установленому цим Законом порядку, вести реєстр вимог кредиторів, повідомляти кредиторів про результати розгляду їхніх вимог, вживати заходів для захисту майна боржника, аналізувати фінансово-господарську діяльність, інвестиційне становище боржника та його становище на ринках, виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконні дії у разі банкрутства, скликати збори (комітет) кредиторів і організовувати їх проведення, надавати державному органу з питань банкрутства відомості, необхідні для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено справу про банкрутство, надавати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність, надавати пропозиції щодо можливості відновлення платоспроможності боржника, організувати, забезпечити проведення інвентаризації майна боржника й визначити його вартість, брати участь у розробці плану санації сумісно з керівником боржника у випадках, передбачених цим Законом.

Як було визначено раніше, за новою редакцією Закону про банкрутство розширено повноваження розпорядника майна, які стосуються, зокрема, проведення останнім інвентаризації майна та визначення його вартості. Проте Законом про банкрутство не визначено порядку проведення інвентаризації, строків проведення інвентаризації відносно великих підприємств, не визначено, за рахунок яких коштів здійснюється визначення вартості майна боржника розпорядником майна. Отже за Законом про банкрутство права й обов’язки сторін і учасників провадження у справі про банкрутство в разі проведення інвентаризації не регламентовані. У зв’язку з чим пропонується доповнити ч. 3 ст. 22 Закону про банкрутство слідуючим абзацом: «У разі великої кількості майнових активів у боржника, проведення інвентаризації повинно відбутися не пізніше трьох місяців з моменту порушення справи про банкрутство відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку та фінансової звітності, визначення вартості майна боржника здійснюється за рахунок боржника або за рахунок ініціюючого кредитора за наявністю їх згоди».

Щодо питання незацікавленості арбітражних керуючих, то це ґрунтовно було досліджено низкою науковців: В.В. Джунь [37], В.В. Голубєвим [21], Марком Хоуманом [195]. За аналізу робіт, вказаних науковців і судовою практикою розгляду справ про банкрутство з приводу призначення і припинення повноважень арбітражних керуючих [128], можна дійти висновку, що для вирішення питання незацікавленості арбітражного керуючого при проведенні процедури розпорядження майном боржника необхідне не лише встановлення відповідного правового поля й посилення відповідальності арбітражних керуючих, а й наявність довіри до кандидата на посаду арбітражного керуючого, що є одним із критеріїв відбору з переліку арбітражних керуючих.

Крім того, необхідно взяти до уваги Закон України від 17.05.2012 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» [51], яким було доповнено ст. 3-1 Закону про банкрутство в редакції від 30.06.1999 р. новим абзацом, відповідно до якого було передбачено, що арбітражними керуючими не можуть бути призначені особи, які мають конфлікт інтересів - особи, в яких виникає суперечність між особистими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого, що може вплинути на об'єктивність або неупередженість при прийнятті рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень арбітражного керуючого.

Цікавим в частині попередження і виявлення конфлікту інтересів учасників осіб є Закон України «Про банки і банківську діяльність» (далі – Закон про банки) [43]. Так, відповідно до ст. 76 цього Закону тимчасовим адміністратором (аналог розпорядника майна – застереження автора – С.М.) банку не може бути призначена особа, яка є: 1) кредитором, пов’язаною особою або акціонером банку; 2) має судимість не погашену і не зняту в установленому законом порядку або є обвинуваченою за кримінальною справою; 3) не виконала своїх обов’язків перед будь-яким банком. Для виявлення конфлікту інтересів у цій же статті Закону про банки зазначено, що до моменту призначення тимчасовим адміністратором особа зобов’язана подати Національному банку України інформацію про свої особисті й ділові інтереси, які стосуються: 1) заборгованості перед банком, трудових відносин з ним або володіння майновими правами банку; 2) відносин за попередні п’ять років з будь-яким банком як його пов’язаною особою; 3) невиконання будь-яких зобов’язань по відношенню до будь-якого банку за останні п’ять років; 4) володіння майном, яке конкурує з майном банку; 5) інших інтересів, що можуть зашкодити неупередженому виконанню функцій тимчасового адміністратора; 6) інформації стосовно відсутності конфлікту інтересів з Національним банком України. Національний банк України, який призначає тимчасового адміністратора за положеннями цього закону, зобов’язаний переконатися (підкреслено мною – С.М.) у тому, що конфлікт інтересів відсутній. Враховуючи вищенаведене, вимоги щодо виявлення та попередження конфлікту інтересів при призначенні тимчасового адміністратора слід поширити на призначення розпорядника майна в судовій процедурі розпорядження майном у справах про банкрутство, що додатково сприятиме попередженню можливого конфлікту інтересів розпорядника майна зі сторонами та учасниками провадження у справі про банкрутство й визначить підстави для дискваліфікації осіб, які претендують на посаду розпорядника майна. Не зайвим буде отримати письмове погодження загальних зборів працівників боржника щодо відсутності конфлікту інтересів у розпорядника майна з працівниками боржника. У зв’язку з вищенаведеним пропонується внести доповнення до ст. 1 цього Закону й визначити у глосарії Закону поняття конфлікт інтересів у справі про банкрутство.

Зазначене вище надає правові підстави стверджувати, що розпорядник майна є фізична особа – громадянин України, яка відповідно до ухвали господарського суду забезпечує здійснення й виконання завдань процедури розпорядження майном боржника, і як суб’єкт незалежної професійної діяльності виступає в судовому процесі самостійно, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених Законом про банкрутство.

Щодо легалізації статусу арбітражного керуючого, так, ч. 3 ст. 4 Закону про банкрутство визначає загальні підстави на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Це отримання арбітражним керуючим відповідного свідоцтва у порядку, встановленому цим Законом і внесення останнього до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Арбітражним керуючим, що отримали свідоцтво присвоюється рівень кваліфікації відповідно до їх професійних знань (за п’ятьма рівнями), на підставі Порядку присвоєння рівнів кваліфікації арбітражним керуючим (розпорядникам майна, керуючим санацією, ліквідаторам) [151], і визначається їх спеціалізація (відповідними апеляційними округами за видами економічної діяльності (територіальний принцип), за формою власності, за окремими категоріями суб’єктів підприємницької діяльності) згідно з їх досвідом роботи, ефективністю виконання ними повноважень арбітражного керуючого на підставі статистичних даних, наданих господарськими судами. Також вищенаведеним порядком введено інші правила: коефіцієнт складеності справи про банкрутство, визначення максимальної кількості справ, в яких арбітражний керуючий може здійснювати свої повноваження тощо.

Професійний рівень арбітражних керуючих досягається шляхом підготовки спеціалістів з арбітражного управління, яка здійснюється відповідно до Положення про систему підготовки і перепідготовки осіб, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого та підвищення кваліфікації і перепідготовки арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) – (далі – Положення) [109]. Зазначене Положення регулює питання навчання осіб, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючих санацією, ліквідатора) і стажування осіб , що отримали сертифікат про проходження навчання з метою удосконалення й застосування на практиці знань, набутих під час навчання, і набуття практичних навичок у сфері відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом. Фактично система підготовки арбітражних керуючих і отримання статусу арбітражних керуючих складається з трьох етапів.

На першому етапі фізичні особи, які мають намір стати арбітражними керуючими, проходять навчання на спеціальних курсах упродовж місяця у навчальних закладах третього або четвертого рівня акредитації. Навчання на курсах завершується проведенням у закладі, який здійснив навчання, підсумкового заліку, на підставі якого видається сертифікат про проходження навчання у сфері відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (п. 2.19 Положення). На другому етапі здійснюється проходження стажування осіб, що мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого відповідно до глави 3 цього Положення. Відповідно до п. 3.8-3.15 призначається керівник стажування, який після проходження стажування претендентом направляє відгук про проходження стажування особою, яка має намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого, до Кваліфікаційної комісії арбітражних керуючих [147] для вирішення питання про допуск до складання кваліфікаційного іспиту. Третій етап полягає у складанні арбітражним керуючим кваліфікаційного іспиту, загальний порядок якого визначений статями 102-103 Закону про банкрутство, а організаційні засади проведення іспиту визначено на підставі Порядку складання кваліфікаційного іспиту особами, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), шляхом автоматичного анонімного тестування [110] для отримання свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Вищевказаний Порядок визначає критерії допуску фізичної особи до складання іспиту, перелік документів, які необхідні надати претенденту для складання іспиту, визначає деталізований порядок проведення автоматичного анонімного тестування при складанні іспиту постійно діючій кваліфікаційній комісії.

Отже, враховуючи вимоги ст. 97 Закону про банкрутство, можливо зробити висновок, що арбітражним керуючим ( розпорядником майна) у справі про банкрутство може бути призначена дієздатна фізична особа – громадянин України, що має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання і стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, вільно володіє державною мовою, не має судимості за вчинення корисливих злочинів, здатен за станом здоров’я виконувати обов’язки арбітражного керуючого, отримав свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) без обмеження строку дії. На підприємствах, що провадять діяльність, пов’язану з державною таємницею, арбітражний керуючий (розпорядник майна) додатково повинен мати допуск до державної таємниці, а в разі його відсутності – отримати такий допуск у встановленому законодавством порядку. За діючим Законом про банкрутство не може бути призначений арбітражним керуючим суб’єкт підприємницької діяльності або юридична особа.

Разом із тим, на думку автора, для повноцінної реалізації функцій розпорядника майна у процедурі розпорядження майном арбітражному керуючому необхідно не тільки інтелектуальний і загальноосвітній рівень знань з юриспруденції або з економіці, спеціальні знання з бухгалтерського обліку і фінансової звітності, податкового законодавства, трудового права, а і «особиста придатність» [189, с. 72-85], а саме: певний досвід виконання професійних обов’язків, здатність до самоосвіти, вміння кандидата вести управління, знання специфіки процесів виробництва й організації праці боржника (спеціальні знання), наявність довіри до кандидата на посаду арбітражного керуючого. Наприклад, проведення арбітражним керуючим декілька спрощених процедур банкрутства до боржників, що ліквідується власником (ст. 95 Закону про банкрутство), не дає арбітражному керуючому відповідного та достатнього практичного досвіду роботи, потрібного для реалізації процедури розпорядження майном боржника за загальним порядком провадження. Слід відмітити, що розпорядник майна у процедурі розпорядження майном боржника виконує за змістом Закону про банкрутство зовсім інші функції, ніж арбітражний керуючий (керуючий санацією, ліквідатор) у процедурі судової санації чи ліквідації, проте державний орган з питань банкрутства видає всім претендентам свідоцтва лише одного, встановленого зразка. Дивно, що для отримання свідоцтва законодавець не встановив додаткові вимоги до претендента, а саме: наявність досвіду роботи і знання процесів виробництва й організації праці боржника. Лише при проведенні банкрутства професійних учасників ринку цінних паперів та інститутів спільного інвестування (ст. 88 Закону про банкрутство ), яке потребує спеціальних знань про операції з цінними паперами, законодавець в ч. 4 та ч. 5 цієї статті встановив додаткові умови щодо розпорядника майна. Такий розпорядник майна професійного учасника фондового ринку та інститутів спільного інвестування повинен мати сертифікат, що видається Національною комісією з цінних паперів фондового ринку, на право здійснення професійної діяльності з цінними паперами в Україні на підприємствах, які мають відповідну ліцензію Національної комісії з цінних паперів і фондового ринку. Проте не зрозуміло, чому до деяких інших категорій боржників – суб’єктів підприємницької діяльності, зокрема, особливо небезпечних підприємств України (гірничих, вугільних атомних, хімічних, хіміко-металургійних, нафтопереробних) чи містоутворюючих підприємств (ст. 85 Закону про банкрутство) – законодавець не встановив додаткові фахові вимоги щодо кандидатури розпорядника майна. У більшості випадків призначені господарським судом на ці категорії підприємств розпорядники майна не мають належної та достатньої кваліфікації щодо умов спеціалізації підприємства-боржника, навичок щодо процесу виробництва, технології виготовлення, використання і зберігання продукту (продукції) на таких підприємствах, у арбітражного керуючого у більшість випадків відсутній досвід щодо організації та проведення техніці безпеки на таких підприємствах. Тому слушною є думка В.В. Джуня про те, що «арбітражні керуючі повинні мати підвищену фахову компетентність, зокрема галузеву» [37, с. 168]. Цікавим є досвід Російської Федерації. Наприклад, ч. 3 ст. 20.2 Федерального Закону Російської Федерації «О несостоятельности (банкротстве)» встановлює додаткові вимоги щодо кандидатури арбітражного керуючого, які можуть висувати конкурсний кредитор або уповноважений орган, основні з яких є наявність у арбітражного керуючого освіти за спеціальністю, що відповідає сфері діяльності боржника, наявність стажу роботи на керівних посадах у відповідної галузі економіки, проведення арбітражним керуючим відповідної кількості процедур у справах про банкрутство [187].

Зазначене вище говорить про те, що доцільним і необхідним в Україні буде встановити додаткові кваліфікаційні вимоги щодо арбітражних керуючих , які претендують по посаду розпорядника майна, враховуючи вид і специфіку виробничої діяльності підприємства-боржника, розмір його активів, значення підприємства-боржника для держави і суспільства, встановлення коефіцієнту ефективності праці на підставі статистичних даних суду. Це буде необхідною передумовою для формування дійсно кваліфікованого і якісного складу арбітражних керуючих і надасть можливість господарським судам, які розглядають справи про банкрутство, призначати компетентних антикризових керуючих-розпорядників майна. Крім того, необхідно визначити перелік навчальних закладів з підготовки арбітражних керуючих, в яких акцент у підготовки арбітражних керуючих буде поставлений не тільки на кількісні показники, а й на вивчення специфіки виробничої діяльності підприємств різних галузей економіки України.

За загальними приписами Закону про банкрутство (абз. 2 ч. 4 ст. 22, ч. 6 ст. 27) повноваження розпорядника майна припиняються із дня припинення провадження у справі про банкрутство, у випадку затвердження господарським судом мирової угоди, призначення керуючого санацією або ліквідатора.

Разом із тим обов’язковою ознакою правового статусу арбітражного керуючого є перелік заборон (підстав), що створюють обмеження для виконання обов’язків арбітражного керуючого, у тому числі на посаді розпорядника майна боржника. Такі підстави визначені п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 97 та п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 112 Закону про банкрутство. До них відносяться випадки, коли арбітражний керуючий визнаний судом обмежено дієздатним, недієздатним або безвісно відсутнім чи померлим. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 234 Цивільно процесуального кодексу України питання визначення обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною або поновлення цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою розглядає місцевий суд загальної юрисдикції у порядку розділу VI (окреме провадження) цього кодексу [199], що визначається у рішенні суду; коли арбітражний керуючий має судимість за вчинення корисливих злочинів. Згідно з положеннями Кримінального кодексу України [75] до корисливих злочинів відносяться злочини, скоєні фізичною особою з корисних мотивів. Наявність корисного злочину у арбітражного керуючого повинно бути підтверджено обвинувальним вироком місцевого суду загальної юрисдикції, що набрав законної сили. Судимість за ці злочини у такої фізичної особи (арбітражного керуючого) не знята чи не погашена у встановленому законом порядку (ст.ст. 88–91 ККУ); якщо арбітражний керуючий не здатний виконувати обов’язки (повноваження) арбітражного керуючого за станом здоров’я. Нездатність виконувати обов’язки арбітражним керуючим за станом здоров’я, повинно бути визначено висновком медико-соціальної експертизи; якщо арбітражному керуючому було заборонено обіймати керівні посади. Наявність заборони у арбітражного керуючого на обіймання керівних посад повинно бути підтверджено обвинувальним вироком місцевого суду, який набрав законної сили; подання арбітражним керуючим неправдивих відомостей, необхідних для отримання свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна) (п. 2 ч. 1 ст. 109 Закону про банкрутство), що здійснюється Дисциплінарною комісією арбітражних керуючих [146]; в разі смерті арбітражного керуючого;наявність письмової заяви арбітражного керуючого про припинення його незалежної професійної діяльності; наявність письмової заяви про припинення незалежної професійної діяльності.

На думку автора, вони є основними оскільки унеможливлюють призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство і припиняють його незалежну професійну діяльність. Тобто в разі встановлення таких заборон арбітражний керуючий виключається з Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна) України, його свідоцтво анулюється і такий арбітражний керуючий зобов’язаний з моменту внесення запису про припинення його повноважень припинити професійну діяльність ( ст. 112, ч. 4 ст. 113 Закону про банкрутство).

Правові підстави, які не припиняють незалежну професійну діяльність розпорядника майна як арбітражного керуючого, проте унеможливлюють призначення судом арбітражного керуючого у справі про банкрутство, а в разі його призначення створюють підстави для усунення (відсторонення) арбітражного керуючого від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство. Такі підстави визначені п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство та п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 3 ст. 114 Закону про банкрутство. До них відносяться заінтересованість арбітражного керуючого (розпорядника майна) у цій справі, здійснення арбітражним керуючим раніше управління цим боржником – юридичною особою, крім випадків, коли із дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років, відмова в наданні допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов’язків, покладених цим Законом, відсутність згоди арбітражного керуючого на його призначення у справі про банкрутство, невиконання або неналежного виконання обов’язків, покладених на розпорядника майна боржника, зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна).

Усунення розпорядника майна від виконання ним своїх обов’язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, за клопотанням органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою суду (абз. 1 ч. 3 ст. 114 Закону про банкрутство). Зазначений припис Закону про банкрутство погоджується з судовою практикою. Так, ухвалою господарського суду Харківської області від 15.04.2013 р. була задоволена скарга кредитора й був усунений за неналежне виконання обов’язків розпорядник майна у зв’язку з неналежним виконання обов’язків. При розгляді справи судовою інстанцією було зазначено, якщо арбітражній керуючий у справі про банкрутство не виконує у відповідності до вимог Закону про банкрутство покладені на нього обов’язки розпорядника майна боржника, господарський суд першої інстанції не позбавлений можливості, за наявності підстав, вирішити питання про усунення арбітражного керуючого від виконання обов’язків розпорядника майна [186]. Підтримку цієї позиції ми знаходимо і в Німецькому законодавстві про неплатоспроможність. Так, Аскель Херхен, з посиланням на норми параграфів 21, 57, 59 Кодексу про неспроможність Німеччини, визначає можливість звільнення тимчасового керуючого лише судом, якщо існує підстава про звільнення, оскільки таке звільнення слугує як забезпеченню впорядкованого провадження по таким справам, захисту конкурсної маси й рівномірного задоволення всіх кредиторів, так і захисту боржника [191, с. 95-105].

Крім того, розпорядник майна повинен бути усунений (відсторонений) з обов’язків арбітражного керуючого у разі встановлення наявності конфлікту між його особистими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого (розпорядника майна). У зв’язку з чим необхідно п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство викласти у такій редакції: «які є заінтересованими та мають конфлікт інтересів».

Стаття 110 Закону про банкрутство визначає умови та порядок страхування професійних ризиків арбітражного керуючого через страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого за шкоду, яку може бути завдано у зв’язку з виконанням ним професійних обов’язків, що є одним із видів добровільного страхування, який передбачений п. 21-1 ст. 6 Закону України «Про страхування» [61]. Так, арбітражний керуючий (розпорядник майна) зобов’язаний протягом трьох робочих днів із дня внесення до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України запису про надання йому права на здійснення діяльності арбітражного керуючого укласти із страховиком договір страхування професійних ризиків арбітражних керуючих за шкоду, заподіяну внаслідок неумисних дій або помилки під час здійснення своїх повноважень, оскільки здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна) без договору страхування ризиків його діяльності забороняється. Тобто страхування професійної відповідальності арбітражного керуючого оформлюється договором, за яким страховик бере на себе зобов’язання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату, а саме, відшкодувати третім особам (боржнику, кредиторам боржника) збитки, ненавмисно (підкреслено мною – М.С.) завдані страхувальником (арбітражним керуючим). Страховим випадком визнається факт настання відповідальності страхувальника за шкоду, спричинену майновим інтересам третіх осіб внаслідок здійснення страхувальником професійної діяльності через ненавмисні помилки, упущення, недоліки, хибні дії та ін., що може бути підтверджено рішенням суду. Закон про банкрутство містить ключові вимоги щодо договору страхування, зокрема, мінімальний розмір щорічної страхової суми має становити триста мінімальних розмірів заробітної плати, встановленої на початок року (ч. 3 ст. 110 Закону про банкрутство). Шкода, заподіяна внаслідок неумисних дій або помилки арбітражного керуючого, відшкодовується за рахунок страхової виплати. Отже, при настанні страхового випадку за договором страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого страховик зобов’язаний провести виплату в межах страхової суми, яка не може бути менше 300 мінімальних розмірів заробітної плати на початок року й не більше фактичного збитку.

Стаття 111 Закону про банкрутство визначає три види шкоди, яка відшкодовується з вини арбітражного керуючого: шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій арбітражного керуючого (розпорядника майна), що відшкодовується відповідно до закону, шкода, заподіяна особі внаслідок неумисних дій або помилки арбітражного керуючого (розпорядника майна), яка відшкодовується за рахунок страхової виплати, шкода, заподіяна особі внаслідок умисних дій чи бездіяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна), яка відшкодовується самим арбітражним керуючим (розпорядником майна). Проте на цей час ні Законом про банкрутство, ні Законом України «Про страхування» або іншими нормативними документами не визначено таких істотних умов добровільного страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого, як то: переліку страхових випадків, відповідно до яких відшкодовується шкода, суми страхових тарифів і платежів, порядок виплати страхового відшкодування при наявності франшизи ( частина збитків, що не відшкодовується страховиком згідно з договором страхування).

Як свідчить зарубіжний досвід, угода (договір) страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого укладається зі страховою організацією, що має акредитацію саморегулівної організації арбітражних керуючих. Розмір страхової суми за договором страхування залежить від балансової вартості активів боржника на останню звітну дату перед введенням відповідної процедури. Страховим випадком за договором страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого є рішення суду відносно арбітражного керуючого, що набрало законної сили, страховим ризиком є ймовірність настання відповідальності по зобов’язанням (ст. 24.1. Федерального закону Російської Федерації «Про неспроможність (банкрутство)» [187]. Отже, включення таких умов до Закону про банкрутство та договору страхування значно б підвищило рівень ефективності праці арбітражних керуючих і зробило б можливим реальне відшкодування збитків, заподіяних неправомірною роботою арбітражного керуючого (розпорядника майна).

Таким чином, істотними рисами розпорядника майна боржника як суб’єкта права неплатоспроможності є: 1) спрямованість на виконання функцій процедури розпорядження майна боржника; 2) наявність свідоцтва арбітражного керуючого; 3) наявність професійного рівня освіти; 4) досвід виконання відповідної професійної діяльності; 5) встановлення законодавством підстав заборон та обмежень для здійснення обов’язків арбітражним керуючим (розпорядником майна); 6) визначення відповідальності арбітражного керуючого (розпорядника) та забезпечення усунення ризиків завдання шкоди його діяльністю.

У відповідності до ч.1, ч.2 ст. 115 Закону про банкрутство встановлено правило, що розпорядник майна виконує повноваження за грошову винагороду, яка визначається в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень або в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до порушення провадження у справі про банкрутство, якщо такий розмір перевищує дві мінімальні заробітні плати, проте загальна сума грошової винагороди розпорядника майна не може перевищувати п’яти мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень. Право вимоги грошової винагороди виникає у арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень розпорядника майна боржника. Сплата грошової винагороди арбітражному керуючому (розпоряднику майна) здійснюється шляхом її авансування заявником (кредитором або боржником) у розмірі, зазначеному у цій частині. Сума авансового платежу вноситься на депозитний рахунок нотаріуса й виплачується арбітражному керуючому (розпоряднику майна) за кожний місяць виконання ним повноважень. Разом із тим, встановивши джерела оплати грошової винагороди розпоряднику майна за виконання ним обов’язків, залишається невирішеним питання щодо порядку відкриття та отримання арбітражним керуючим грошової винагороди через депозитний рахунок нотаріуса, оскільки згідно з п. 4 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 р. за № 296/5 [149] передбачено, що у разі прийняття на депозит для передачі за належністю грошових сум державними нотаріусами справляється державне мито в розмірі, установленому чинним законодавством, а приватними нотаріусами справляється плата. Проте, у ст. 115 Закону про банкрутство не визначено, хто ( ініціюючий кредитор, боржник чи арбітражний керуючий) сплачує нотаріусу державне мито або плату за прийняття у депозит для передачі за належністю щомісячної грошової винагороди арбітражному керуючому? З викладеного випливає, що Закон про банкрутство не достатньо чітко регулює правове положення розпорядника майна в частині виплати йому грошової винагороди. Таке авансування створює лише пряму залежність розпорядника майна від ініціюючого кредитора або боржника, які можуть вносити авансовий платіж на депозитний рахунок нотаріуса для виплати грошової винагороди розпоряднику майна, що, у свою чергу, не надає в достатньо повному обсязі виконувати обов’язки розпоряднику майна як суб’єкту незалежної професійної діяльності і збільшує витрати у справі про банкрутство.

У зв’язку з вищенаведеним пропонується викласти абз. 3 ч. 2 ст. 115 Закону про банкрутство, виклавши його у наступній редакції: «Джерелом оплати грошової винагороди та відшкодування витрат розпоряднику майна є кошти, що одержані від продажу конкурсної маси боржника або кошти кредиторів, які акумулюються у створеному комітетом кредиторів фонді для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражному керуючому, що виплачується за погодженням з комітетом кредиторів».

Необхідно відмітити, що термін «розпорядник майна», який використовує Закон про банкрутство від 22.11.2011 р. наповнився новим змістом, зокрема: якісно змінився склад суб’єктів, які можуть бути розпорядниками майна боржника, встановлені нові вимоги щодо цих осіб, суттєво розширені та конкретизовані права, функції та відповідальність цього суб’єкта, змінився характер відносин розпорядника майна з органами управляння боржника, повноважними органами кредиторів боржника. Отже, на цей час термін «розпорядник майна» не є вдалим, оскільки розпорядник майна в судовій процедурі розпорядження майном боржника не розпоряджається майном боржника, ця функція в процедурі залишається за керівництвом боржника, яка знаходиться в судовій процедурі під контролем розпорядника майна. Тому на нашу думку, для позначення особи, що здійснює та забезпечує цю процедуру, доцільно використовувати термін «тимчасовий керуючий».

<< | >>
Источник: МІНЬКОВСЬКИЙ СТАНІСЛАВ ВОЛОДИМИРОВИЧ. РОЗПОРЯДЖЕННЯ МАЙНОМ БОРЖНИКА У ПРОЦЕДУРІ БАНКРУТСТВА. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Київ –2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме 2.2. Правове положення розпорядника майна боржника:

  1. 7.4. Процедура розпорядження майном боржника. Функції та повноваження розпорядника майна
  2. 2.1. Правове положення кредиторів і боржника
  3. 2.4. Правове положення інших учасників процедури розпорядження майном боржника
  4. 7.7.2. Продаж в процедурі санації майна боржника як цілісного майнового комплексу
  5. 3.1. Основні положення господарсько-процесуального регулювання інституту розпорядження майном боржника у процедурі банкрутства
  6. 2.1. Американский и европейский передовой опыт социального пред- принимательства: сравнительно-правовая характеристика правового положения социальных предприятий
  7. § 3.1. Правовое положение участников франчайзинга бизнесформата
  8. 4.2. Правовое положение и ответственность фирм
  9. § 2. Правовое положение Центрального банкаРоссийской Федерации (Банка России)
  10. 6.4. Правовое положение инвестиционных фондов24
  11. Розпорядники бюджетних коштів
  12. § 3.2. Правовое положение участников торгового и конверсионного франчайзинга
  13. 3.1. Правовое положение отдельных материальных объектов (вещей)
  14. 4. Розпорядники бюджетних коштів.
  15. § 3.3. Система прав и обязанностей участников лизингового правоотношения и особенности их правового положения
  16. 8.10. Особливості провадження санації боржника його керівником
  17. 8.8. Особливості банкрутства боржника, що ліквідується власником
  18. 8.9.Особливості банкрутства відсутнього боржника
- Информатика для экономистов - Антимонопольное право - Бухгалтерский учет и контроль - Бюджетна система України - Бюджетная система России - ВЭД РФ - Господарче право України - Государственное регулирование экономики в России - Державне регулювання економіки в Україні - ЗЕД України - Инновации - Институциональная экономика - История экономических учений - Коммерческая деятельность предприятия - Контроль и ревизия в России - Контроль і ревізія в Україні - Кризисная экономика - Лизинг - Логистика - Математические методы в экономике - Микроэкономика - Мировая экономика - Муніципальне та державне управління в Україні - Налоговое право - Организация производства - Основы экономики - Политическая экономия - Региональная и национальная экономика - Страховое дело - Теория управления экономическими системами - Управление инновациями - Философия экономики - Ценообразование - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика отрасли - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая безопасность - Экономическая география - Экономическая демография - Экономическая статистика - Экономическая теория и история - Экономический анализ -