1.1 Банковское право — комплексная отрасль российского права

Структуре законодательства России известно не только моноот- раслевое законодательство, но и комплексные массивы законодатель­ства, включающие в свое содержание нормы различных отраслей пра­ва³.

Согласно теории, предложенной В.К. Райхером, в пределах систе­мы права следует различать две категории отраслей — отрасли основ- «у

ные и комплексные . Банковское право, являясь результатом «систе­матики» правовых норм, взятых из основных отраслей, признается комплексной отраслью права^[8]. Мнение о банковском законодательст­ве как о составной части предпринимательского законодательства бы­ла высказана В.С. Белых, отметившим, что банковское законодатель­ство формируется на стыке публичного и частного права^[9]. Следует, уточнить, что банковское законодательство, являясь ядром комплекс­ной отрасли банковского права, не воплощает в себе самостоятельной отрасли права. Источники банковского права не исчерпываются толь­ко банковским законодательством, банковское право активно исполь-

13

зует нормы профилирующих правовых отраслей, таких как граждан­ское право и финансовое право.

В комплексных объединениях правовых норм главным является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права, а интеграция специальных для той или иной сферы деятельно­сти общества разнородных норм права¹⁰. Банковское право представ­ляет собой систему правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные от­ношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также отношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара¹¹.

Банковское право как комплексная отрасль права имеет свое предметное ядро, состоящее из двух различных по направленности правового регулирования сфер общественных отношений. Во-первых, к предмету банковского права должны быть отнесены отношения публичной сферы - деятельность, осуществляемая Банком России на основании Конституции Российской Федерации¹² и Федерального за­кона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»¹³. Часть 2 ст. 75 Конституции РФ провозглашает основную конституци­онную функцию и одновременно цель Банка России: обеспечение ус­тойчивости национальной российской валюты — рубля. Для реализа­ции конституционной функции государство в ст.З Закона о ЦБР уста­навливает основные цели деятельности, тем самым устанавливаются пределы компетенции Банка России. Деятельность Банка России ис­черпывается регулированием деятельности банковской системы Poc-

¹⁰ Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. M., 2000. С.26.

¹¹ Олейник Ο.Μ. Основы банковского права: Курс лекций. M., 1997. С.ЗЗ.

Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря, (далее - Конституция РФ).

Федеральный закон от 2 декабря 1993 г. №394-1 «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР 1990. 6 декабря. № 27. ст. 356. (далее - Закон о ЦБР). ^[10]

14

сии, обеспечением стабильности национальной валюты и обеспечени­ем функционирования системы расчетов в Российской Федерации^[11].

Основные цели деятельности Банка России по своей правовой природе относятся к функциям государственной власти, поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуж­дения^[12]. Деятельность по государственному регулированию банков­ской деятельности не предполагает равенства сторон, отношения строятся по вертикали на основе власти и подчинения между Банком России (его территориальными подразделениями) и кредитными ор­ганизациями.

Во-вторых, банковское право затрагивает частноправовую сферу отношений, регулируя осуществление субъектами банковской систе­мы России банковской деятельности. Под банковской деятельностью понимается совокупность обычно и реально осуществляемых банков­ских операций коммерческими банками и иными кредитными органи­зациями как специальными субъектами по поводу денег и других фи­нансовых инструментов как средств обращения, накопления и това­ра^[13]. Суть банковской деятельности заключается в том, что это про­фессиональная предпринимательская деятельность по привлечению денежных средств с целью их последующего размещения от своего

15

имени на условиях возвратности, срочности и платности^[14][15]. В соответ­ствии со ст.30 Федерального закона «О банках и банковской деятель- 18

ности» отношения между кредитными организациями и их клиента­ми строятся на договорной основе, то есть данные отношения являют­ся гражданско-правовыми. Банковская деятельность осуществляется кредитными организациями своей волей и в собственном интересе.

Ключевой нормой при определении статуса кредитной организа­ции является ст.1 Закона о банках. Кредитная организация является юридическим лицом, создаваемым в форме хозяйственного общества (ст.1 Закона о банках). Учитывая жесткую правовую регламентацию деятельности акционерных обществ, а также максимально упрощен­ные процедуры вступления и выхода участников из общества следует признать, что акционерное общество - наиболее приемлемая органи­зационно-правовая форма для юридического лица, признаваемого банком^[16]. Как отмечает В.А. Белов, «не потому деятельность банков­ская, что ею занимается банк, а банк оттого банк, что он занят банков­ской деятельностью.

Отличительным признаком банка является наличие у него специ­ального разрешения на осуществление банковской деятельности - ли­цензии, выдаваемой Центральным Банком РФ. Судебная практика признает наличие у банков специальной правоспособности^[18]. Однако,

16

лицензирование деятельности банков не может влиять на характер их правоспособности. Лицензия подтверждает наличие у ее обладателя права осуществлять определенный вид деятельности, следовательно, наличие лицензии не может ограничивать правоспособность ее дер­жателя. В силу ст. 1 Закона о банках кредитной организацией призна­ется юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (ли­цензии) Банка России имеет право осуществлять банковские опера­ции. Иначе говоря, кредитная организация для достижения основной цели своей деятельности вправе осуществлять только банковскую деятельность, осуществление кредитными организациями иных видов деятельности, в том числе производственной, страховой и торговой, запрещено законом. Вывод о специальной правоспособности кредит­ных банковских организаций правомерен, но только в контексте осу­ществления ими предпринимательской деятельности. В то же время ограничивать право банков заключать сделки, направленные на под­держание их деятельности, ст.49 ГК РФ не дает²². Специальная право­способность кредитных организаций закрепляется учредительными документами кредитной организации, так, в соответствии со ст. 10 За­кона о банках, устав кредитной организации должен содержать пере­чень банковских операций и сделок, которые вправе осуществлять кредитная организация. Вместе с тем, кредитные организации вправе осуществлять помимо уставных, также сделки, необходимые для обеспечения их деятельности. К подобным сделкам относятся сделки, совершаемые банком в силу одного только статуса юридического ли­ца, например, аренда помещений под операционные залы.

Специфической особенностью банка, выделяющей его среди ос­тальных кредитных организаций, является его исключительное право на осуществление банковских операций с денежными средствами ²²Белых В.C., Скуратовский М.Л. Гражданский кодекс России: новая модель регулирования и су-

17

граждан. Данный вывод основан на требованиях ст.36 Закона о бан­ках. В связи с этим, в литературе допускаются суждения о том, что небанковские кредитные организации не имеют права открывать счета своим клиентам . Опровергая подобные суждения, следует присоеди­ниться к точке зрения С.В. Сарбаша, который отмечает: «... в отно­шении небанковских кредитных организаций можно говорить лишь о том, что такие субъекты не могут обладать лицензией на ведение сче­тов физических лиц. В остальном возможность небанковских кредит­ных организаций выступать в качестве стороны по договору банков­ского счета не ограничивается»²⁴. Аргументом в поддержку данной точки зрения являются требования Положения «О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкасса­ции»²⁵, согласно которому, к компетенции небанковских расчетных кредитных организаций отнесено:

** открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; осуществление расчетов по поручениям юридических лиц.

Термин «коммерческий банк» сегодня не несет какой-либо иной смысловой нагрузки по сравнению с термином «банк». Систематиче­ское получение юридическим лицом прибыли в процессе своей дея­тельности является одним из признаков того, что такое лицо осущест­вляет предпринимательскую деятельность. Деятельность некоммерче­ских организаций в хозяйственном обороте носит строго целевой ха­рактер. Предпринимательская деятельность не может являться профи­лирующей для некоммерческой организации, такая деятельность име- дебная практика // Государство и право. 2001. №8.

Завидов Б.Д. Договорное право России. M., 1998. С.284; Павлодский Е.А. Кредитно-расчетные отношения по новому Гражданскому кодексу // Дело и право. 1996. №11.

²⁴Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. M., 1999. С.38.

Положение «О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных органи­заций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации», утв. приказом Цен­трального банка Российской Федерации от 8 сентября 1997 г. № 02-390 // Вестник Банка России. 1997. 16 сентября. №59.

18

ет производный характер от уставной деятельности некоммерческой организации. Предпринимательская деятельность не должна противо­речить целям, для достижения которых создана некоммерческая орга­низация. Ст. 1 Закона о банках признает основной целью деятельности кредитных организаций получение прибыли путем осуществления на основании лицензии банковских операций. Следовательно, нельзя признать некоммерческой организацию, основной целью деятельно­сти которой является извлечение прибыли.

Коммерческий банк, будучи субъектом частного права, является также частью единой банковской системы, то есть субъектом права публичного, и в этом качестве должен способствовать решению стоя­щих перед системой задач. В частности, с целью укрепления денежно­го обращения в силу п.2 ст. 11 Закона Российской Федерации «О ва­лютном регулировании и валютном контроле»^[19] на коммерческие бан­ки возлагаются функции контроля за совершением валютных опера­ций. Банк, при осуществлении операций по поручениям клиентов на уплату налогов в бюджет является не только стороной по договору банковского счета, но и субъектом, обязанным обеспечить выполне­ние таких поручений^[20]. Правоотношения, возникающие при заключе­нии и исполнении некоторых договоров, особенно в сфере предпри­нимательской деятельности, являясь по правовой природе частными, несут в себе публичный элемент, связанный с правовым статусом од­ной из сторон^[21]. Банковская деятельность, таким образом, носит сме­шанный характер, соответственно, не представляется возможным ут­верждать о том, что отношения с участием банков регулируются ис­ключительно методами частного права.

19

Специфика правового регулирования банковского права обуслов­лена в значительной степени методом правового регулирования. В предпринимательском (хозяйственном) праве метод регулирования отношений характеризуется сложным сочетанием двух способов воз­действия на поведение субъектов²⁹. Б.Б. Черепахин отмечал: «Огром­ный интерес представляет советское законодательство о государст­венных предприятиях, переведенных на хозяйственный расчет. Оно дает нам пример использования частноправовой формы для отноше­ний, где публичный интерес совершенно очевиден и где одним из субъектов, а весьма часто и обоими, является государство, в лице того или иного своего органа»³⁰. В современных условиях все более рас­ширяется сочетание частноправовых и публичных методов правового регулирования в различных отраслях российского права³¹. Не является исключением и банковское законодательство, сочетающее граждан­ско-правовые формы осуществления банковской деятельности с ад­министративно-правовыми формами защиты общественных и госу­дарственных интересов.

Правовое регулирование таких отношений не может быть охарак­теризовано единством метода правового регулирования. Справедливо, на наш взгляд, утверждение А.Я. Курбатова о том, что применительно к правовому регулированию предпринимательской деятельности «речь может идти только о сочетании этих методов с возможным пре­обладанием одного из них»³². Похожую точку зрения имеет А.Г. Гуз­нов: «... с одной стороны, подавляющее большинство общественных отношений, складывающихся по поводу деятельности Банка России

²⁹ Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т.1 / Отв. ред. О.М. Олейник. M., 1999. С.44.

³⁰ Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. M., 2001. С.117.

³¹ Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. M., 2000. С.40.

Там, где речь идет о реализации и охране частных интересов, применяется, как правило, метод координации, а там, где о публичных - метод субординации. Цит. по: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельно-

I

20

... (публичная деятельность), оформляется с помощью императивного метода правового регулирования. C другой стороны, большая часть общественных отношений, относящихся к деятельности кредитных организаций..., оформляется с помощью диспозитивного метода пра­вового регулирования»³³. Итак, банковское право использует для пра­вового регулирования банковской деятельности методы различных отраслей права. На основании сказанного следует отвергнуть мнение о том, что предпринимательское право, в частности и банковское пра­во, использует для регулирования предпринимательских отношений особый комплексный метод.

Специфические черты метода правового регулирования концен­трированно выражаются в правовом положении субъектов, а также в основаниях формирования правоотношений, способах определения их содержания, в юридических санкциях³⁴. Следует согласиться с утвер­ждением О.М. Олейник и признать, что данный подход к настоящему времени в правоведении не реализован. О.М. Олейник отмечает: «Ме­тод правового регулирования сводится к противопоставлению импе­ративного и диспозитивного регулирования»³⁵. Содержание метода правового регулирования не может исчерпываться только указанием на степень свободы волеизъявлений субъектов при формировании ими отношений друг с другом. Властные предписания либо автономия воли субъектов являются лишь правовыми принципами, не исчерпы­вающими собой содержание метода правового регулирования.

Суть сочетания координационного и субординационного методов заключается в том, что с помощью этих методов обеспечивается со­блюдение (реализация) при правовом регулировании соответственно сти. M., 2001. С.103; см. также Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т.1 / Отв. ред. О.М. Олейник. M., 1999. С.44-46.

³³ Федеральный закон «О банках и банковской деятельности». Введение. Текст. Комментарии / Под ред. К.Д. Лубенченко. M., 1998. С. 15.

³⁴ Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. M., 1981. С.295.

³⁵ Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. M., 1997. С.34-35.

21

частно-правовых и публично-правовых принципов³⁶. Правовые прин­ципы являются наряду с предметом и методом правового регулирова- ния классификационным признаком отрасли права и образуют в со­вокупности с предметом и методом инструментарий формирования права и законодательства. Метод правового регулирования отвечает на вопрос, каким способом право воздействует на общественные от­ношения, принцип права - каким идейным установкам должно отве­чать формализованное поведение его участников, содержание отрас- ли, института права . В.Н. Литовкин делает вывод: «... Принципы права не просто взаимодействуют с методом правового регулирова­ния, а преломляются методом в границах предмета отрасли права, за­конодательства и поэтому крайне важно их разграничение: метод ос­новывается на принципах права, обеспечивая юридико-техническими средствами их содержание в отраслевом правовом регулировании»³⁹. Как отмечал И.А. Покровский: «Если мы разделяем области публич­ного и частного права одну от другой, то мы руководствуемся при этом лишь тем основным (разрядка автора) принципом, на кото­ром каждое из них построено»^[22]. На основании сказанного можно предположить, что, описывая специфику комплексных правоотноше­ний, следует исследовать, прежде всего, отдельные методологические принципы, используемые в первичных по отношению к комплексной отрасли отраслях права.

Итак, банковское право является комплексной правовой отраслью и в этом отношении бессмысленно пытаться определить ее публич­ную или частноправовую принадлежность. Вместе с тем, банковское право, осуществляя правовое воздействие, затрагивает как публичные

³⁶ Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании пред­принимательской деятельности. M., 2001. С.103.

³⁷ См. Дискуссию о системе социалистического права: Советское государство и право. 1982. №6-8.

³⁸ Литовкин В.Н. Жилищное законодательство: кризис доктрины, смена принципов, от прошлого к настоящему И Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. M., 2000. С.237.

³⁹ Литовкин В.Н. Жилищное законодательство: кризис доктрины, смена принципов, от прошлого к настоящему И Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. M., 2000. С.237.

22

отношения, так и частноправовую деятельность, поэтому для опреде­ления оптимального соотношения подлежащих применению методов, а, следовательно, и подлежащих применению в каждом конкретном случае правовых норм, следует разграничивать сущность правоотно­шений, возникающих в процессе осуществления банковского регули­рования и надзора или банковской деятельности.

Деление права на частное и публичное сохраняет значение и в на­стоящее время. Однако для приведения этого деления в соответствии с действительными фактами правовой жизни, безусловно, необходимо правильное определение критерия разграничения этих двух основных типов правового регулирования^{40 [23]. На сегодняшний день вопрос о кри­териях и необходимости деления права на частное и публичное не имеет однозначного ответа. В самом общем виде в качестве таких критериев рассматриваются преимущественно метод правового регу­лирования и интерес[24]. На наш взгляд, достаточно трудно признать правильной точку зрения о методе правового регулирования как о критерии разграничения частного и публичного права. Как уже неод­нократно отмечалось, именно выбор метода правового регулирования определяется предметом, а не наоборот[25]. Поэтому исследование ме­тода предполагает предварительное исследование предмета, а точнее характера объективного интереса, являющегося объектом правовой охраны. На наш взгляд, следует присоединиться к тем авторам, кото­рые в качестве критерия разграничения частного и публичного права называют интерес[26]. Как отмечал О.С. Иоффе, определяя содержание}

23

гражданского правоотношения через совокупность правомочий и обя­занностей его субъектов, мы должны постоянно иметь в виду и тот интерес, который ими охраняется и к удовлетворению которого при­водит их осуществление⁴⁵.

1.2.