<<
>>

Правовая природа и законодательное обеспечение секьюритизации.

Необходимо отметить, что механизм секьюритизации функционирует по- разному во многих странах мира. Это зависит как от правового обеспечения инструмента, так и от существующей в стране системы права. В данном разделе автор в краткой форме описывается законодательство о секьюритизации, принятое в некоторых европейских странах (Италии, Испании, Франция,

Португалии и Греции) и в России. Необходимо отметить, что данное краткое описание не является полным анализом соответствующего законодательства по секьюритизации.

Отдельный Закон, направленный на поддержание сделок секьюритизации в Италии № 130 был принят 4 апреля 1999 года, которые разрешает проведение секьюритизации прав требования через специально созданные компании (SPV) с низкой капитализацией, зарегистрированные в Италии. Данный закон прописывает следующие моменты: проценты, уплачиваемые держателям ценных бумаг, обеспеченных активами, не являющимся резидентами Италии, освобождены от налога на доход; SPV контролируются Банком Италии; в случае несостоятельности SPV активы, участвующие в секьюритизации, обособляются и распределяются исключительно в пользу держателей ценных бумаг, обеспеченных активами. Так же в соответствии с данным Законом уступка прав требования SPV вступает в силу после публикации соответствующего объявления в официальной итальянской газете, а не после направления уведомления каждому отдельному Должнику.

В Испании правовой режим секьюритизации устанавливается следующими тремя законами: Королевским Указом 926/1998 от 14 мая 1998 года (Королевский Указ), регулирующим деятельность фондов секьюритизации активов и компаний, управляющих фондами секьюритизации; Законом 19/1992 о регулировании деятельности компаний, занимающихся операциями с недвижимостью, инвестиционных фондов, и фондов секьюритизации ипотечных активов; Финансовым Законом Испании 44/2002 от 22 ноября 2002 года (Финансовый Закон). Также, центральным парламентом Испании 9 июля 2003 года был одобрен новый Закон о несостоятельности, вступающий в силу 1 сентября 2004 года. Так, Королевский Указ определяет фонды секьюритизации как обособленное имущество, не имеющее статуса юридического лица, и устанавливает, что в его состав включаются активы в виде финансовых активов и других прав и пассивы в виде долговых ценных бумаг и займов, предоставленных ему кредитными организациями, не менее 50% финансовых средств фонда секьюритизации должны быть привлечены через эмиссию долговых инструментов. В соответствии с Королевским Указом секьюритизация может осуществляться как в отношении существующих, так и в отношении будущих прав требования. Данный Указ так же устанавливает требования к оригинаторам: наличие аудированной отчетность
за период не менее чем три последних финансовых года; представление свой ежегодной отчетности в Комиссию по рынку ценных бумаг. Финансовый Закон создал новый вид долговых ценных бумаг (так называемые "территориальные облигации"), которые могут выпускаться кредитными организациями для рефинансирования прав требования к заемщикам из государственного сектора. Новый Закон о несостоятельности устанавливает новый режим в отношении несостоятельности в Испании. В частности, он устраняет существовавший ранее риск отмены сделок в связи с банкротством.

Во Франции правовые основы для сделок секьюритизации были созданы еще в начале 1988 года. Секьюритизация прав требования осуществляется через так называемые "Fonds communs de CffiANCES" (FCCs), представляющие собой фонды без образования юридического лица.

FCCs выпускает паи, которые, в свою очередь, представляют собой требование об уплате дохода, полученного от активов FCCs, в пользу держателя пая. С 1998 года FCCs могут секьюритизировать права требования не только кредитных организаций, но и других оригинаторов, а так же в секьюритизации могут участвовать будущие права требования, а также безнадежная дебиторская задолженность, хотя установлены ограничения в отношении круга инвесторов, имеющих право инвестировать в такие активы.

К числу законодательных актов, которые внесли наиболее существенные благоприятные изменения в правовой режим секьюритизации можно отнести Ioi de securite financiere№°2003 -706 от 1 августа 2003 года (Закон о Финансовом Обеспечении). В частности, Закон о Финансовом Обеспечении позволяет FCCs выпускать долговые инструменты (в дополнение к паям, удостоверяющим право общей собственности), также дополнительно защищает FCCs от риска смешения активов. Закон о Финансовом Обеспечении устанавливает также, что уступка прав требования влечет передачу обеспечения, гарантий и других дополнительных прав, относящихся к правам требования. Уступка имеет законную силу для третьих лиц без каких-либо дополнительных формальностей.

Португальское правительство приняло Закон о секьюритизации (Указ - Закон 453/99) от 5 ноября 1999 года с изменениями от 5 апреля 2002 года, внесенными Указом - Законом 82/2002 (Закон о секьюритизации). 4 августа 2001 года был принят Закон о налогообложении сделок секьюритизации (Указ - Закон 219/2001), устанавливающий режим налогообложения при секьюритизации в

Португалии (Закон о налогообложении секьюритизации). 6 декабря 2003 года вступил в силу Закон 103/2003, и 5 декабря 2003 года вступил в силу Указ - Закон 303/2003, которые определили правовой режим секьюритизации прав требования, принадлежащих португальскому государству и другим публичным образованиям, а также расширили круг активов, которые могут участвовать в секьюритизации. В соответствии с Законом о секьюритизации возможны два типа SPV, а именно: фонды секьюритизации (Fundos de Titularizaeco - FTCs) и компании секьюритизации (Sociedades de Titlarizaeco - STCs). Так же в соответствии с Законом о секьюритизации, в секьюритизации могут участвовать права требования, возникающие на основании договорных или иных правовых отношений, которые должны иметь денежный характер и быть безусловными. Если оригинатор является банком, финансовой компанией, страховой компанией, пенсионным фондом или управляющим пенсионным фондом, уступка права требования не требует согласия или признания ее должником, или направления должнику уведомления. В соответствии с Законом 103/2003 государство и другие государственные организации вправе использовать для секьюритизации налоговые поступления, поступления в социальные фонды, в также судебные пошлины в пользу государства. Так же, Закон допускает использование для секьюритизации просроченной дебиторской задолженности, условных или спорных прав, и прав, в отношении которых ведется судебный спор. Закон о налогообложении секьюритизации устанавливает особый режим налогообложения, так проценты, уплачиваемые FTCs и STCs инвесторам - нерезидентам Португалии, не будут облагаться налогом на доход, и некоторые платежи, связанные с FTCs и STCs, освобождены от уплаты госпошлины.

В 2003 году Правительство Греции приняло Закон L3156/2003, облегчающий осуществление секьюритизации в Греции. Данный Закон вводит концепцию SPV для целей секьюритизации на территории страны. Исключительной целью SPV должно быть законное приобретение прав требования, эмиссия долговых инструментов и заключение контрактов страхования и хеджирования (включая контракты на производные инструменты) для целей секьюритизации. Долговые бумаги, предлагаемые SPV, могут размещаться только по закрытой подписке, и число инвесторов не может превышать 150 лиц.

Согласно греческому законодательству, к секьюритизированным активам относятся следующие права требования: существующие или будущие требования
к третьим лицам, которые могут быть идентифицированы, также возможна передача некоторых вспомогательных прав в отношении прав требования, договорные права, право на зачет, или даже некоторые права на льготный процессуальный режим.

Закон вводит новые требования к совершению сделок по уступке, а именно регистрация договора уступки, обязательное уведомление должников SPV или оригинатором. При регистрации договора уступки в силу закона возникает право залога на права требования и денежные средства, зачисленные на счет поступлений. Законное право залога возникает для держателей долговых бумаг и других "обеспеченных" кредиторов, требования таких кредиторов являются приоритетными по отношению к любым законным привилегированным кредиторам, указанным в статье 976 Гражданского процессуального кодекса Греции, включая налоговые органы.

Так же законодательно установлено, что сделки секьюритизации являются исключением из общего требования о соблюдении банковской тайны и законодательства о защите информации с целью обеспечения возможности передачи прав требования без необходимости получения согласия должников или органа по защите информации. Обязанность соблюдения конфиденциальности не применяется в рамках отношений между оригинатором и SPV, и в рамках отношений между SPV и его кредиторами, но сохраняется в отношении любых третьих лиц.

Резюмируя вышеописанные законодательства разных стран, можно сделать вывод, что в одних странах регулирование секьюритизации происходит с помощью целого свода актов, соответствующих отраслей законодательства. А в других странах посвящают секьюритизации единый акт комплексного характера, который, как правило, называется «Закон о секьюритизации», например, в таких странах как Италия, Филиппины, Тайвань, Чили. Так же есть группа стран, где правовая инфраструктура формируется за счет введения одного из элементов секьюритизации. Так, например, в Таиланде принят Закон об организациях, создаваемых для цели секьюритизации, аналогично этому, в Южной Корее - Закон о компаниях ипотечной секьюритизации.

Необходимо отметить, что секьюритизация пока законодательно не урегулирована на территории Российской Федерации. Самого понятия «Секьюритизация» на сегодняшний день в российском законодательстве не
существует. Как отмечалось ранее в данной главе исследования, секьюритизация можеть быть определена как механизм комбинированного финансирования, объединяющий эмиссию ценных бумаг и финансирование по уступку денежного требования. Это комплексный институт, включающий в себя многие элементы российского права: уступку права денежного требования (цессия), что составляет юридическую основу факторинга, перемену лиц в обязательстве, агентский договор.

Несмотря на то, что правовая природа секьюритизации имеет много общего с перечисленными выше договорами, она отличается от каждого из них. По этой причине ни один из них невозможно определить как основной договор для механизма секьюритизации. Автор считает возможным определить правовую природу секьюритизации как уникальный комплекс договорных отношений. Проведенный в ходе исследования анализ альтернативных источников финансирования факторинговых сделок, предоставленный во второй главе, подтверждает вышесказанное.

В Федеральном законе от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ « Об ипотечных ценных бумагах» предлагается два вида ипотечных эмиссионных бумаг - облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия. [[30][31]] Так же в данном Законе № 152 прописана возможность структурирования облигаций с ипотечным покрытием, и в п. 2 ст. 11 говорится, что ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух или

32

более выпусков []. Однако, данная возможность для структурирования облигаций с ипотечным покрытием имеет важное ограничение. Так как согласно ст. 816 ГК РФ облигация удостоверяет право на получение ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента в срок, указанный в облигации. С учетом этой нормы в рамках российского права могли быть созданы несколько выпусков облигаций с одним ипотечным покрытием, срок исполнения по которым будет последовательным от одного выпуска к другому. Однако, такая ситуация не всегда предоставляет твердые преимущества одного выпуска над другим, поскольку не создает никаких препятствий для исполнения по
облигациям с более поздним сроком погашения с ущербом для облигаций с более ранним сроком погашения.

Так же согласно, Закона об ипотечных ценных бумагах в редакции от 29.12.2004 г. «в случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием» (абз. 2 ч. 2 ст. 11).

Резюмируя можно отметить, что Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» обозначил направление развития рынка ипотечных ценных бумаг, а конструкция ипотечных сертификатов и облигации с ипотечным покрытием, введенная Законом, близка к привычным технологиям секьюритизации. Вместе с тем, закон охватывает лишь один класс активов - ипотечные кредиты и не содержит общих положений, которые регулировали бы правоотношения по секьюритизации целого ряда других активов. Ценные бумаги, обеспеченные пулом активов, в частности, факторинговых, не могут существовать отдельно и вне рамок сделки. Для этого автор считает необходимым разработать общий закон, регулирующий институт секьюритизации, как единый механизм. При этом особое внимание стоит обратить на вопрос защиты инвесторов посредством обособления пула активов на случай банкротства изначального владельца активов.

Важно подчеркнуть, что на текущий момент времени большинство сделок секьюритизации Российских компаний является трансграничными. Можно выделить две основные причины данного явления. Во-первых, на рынках других стран стоимость капитала ниже, чем в России. Именно разница в стоимости капитала предопределяет проведение сделок секьюритизации в других странах. Во-вторых, в отличие от Российского законодательства, Английское законодательство позволяет в качестве обеспечения эмитируемых ценных бумаг использовать залог денежных прав (требования). Кроме того, при проектировании сделок секьюритизации повышенного внимание уделяется минимизации рисков, признания сделки продажи пула требований недействительной, так как тогда механизм обособления активов, служащих обеспечением ценных бумаг, может оказаться разрушенным. При таком разрушении происходит реституция, и SPV теряет права требования, а инвесторы рискуют потерять будущие поступления по

33 ценным бумагам. Подчинение соглашения об уступке прав требования английском праву, в частности нормам таких законодательных актов, как «The Sale of Goods Act 1979», «Law of Property (Viscellaneous Provisions) Act 1994», и передача споров из этого соглашения английскому суду являются одним из способов, которые используют стороны для устранения риска оспаривания продажи.

Необходимо дополнительно отметить, что Российское законодательство содержит ограниченный перечень имущества, которое может быть использовано в качестве предмета залога для обеспечения использования обязательств эмитента по облигациям. Так в частности ст.27 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусмотрено, что предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество. Обязательства эмитента облигаций с ипотечным покрытием согласно ст.2 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «об ипотечных ценных бумагах» обеспечиваются залогом ипотечного покрытия. Однако в качестве секьюритизируемого имущества, которое передается SPV, наиболее часто выступают денежные права (требования). Поэтому они используются как залог по облигациям, эмитируемым SPV. В отличие от английских, российские законодательные нормы об облигациях с обеспечением не предусматривают возможность обеспечить залогом прав (требований) обязательства эмитента облигаций. В связи с этим обстоятельством юрист компании «Barker &McKenzie» А.Лебедев сделал вывод, что создание такого обеспечения по российскому праву допускается только при выпуске облигаций с ипотечным покрытием, когда в состав закладываемого ипотечного покрытия входят права (требования) по ипотечным кредитам (ст.3 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»). Следовательно, на данный момент в России возможно секьюритизировать с участием российского эмитента только права по ипотечным кредитам путем выпуска ипотечных ценных бумаг. Именно по этой причине большинство сделок секьюритизации, проведенных российскими организациями, было осуществлено с привлечением иностранных эмитентов, путем выпуска ими за рубежом ценных бумаг, обеспеченных российскими активами в виде прав (требований). Действительно, отмеченное в юридической

33 Газман В.Д. Ценообразование лизинга. М.: Изд. Дом ГУ ВШЭ, 2006

34 Лебедев А. Особенности залога при секьюритизации // Хозяйство и право. 2010. №2, стр 77-78.
литературе обстоятельство является одним из определяющих и при проведении трансграничных сделок по секьюритизации активов российских факторинговых компаний.

В следующем параграфе работы, автор обозначит основные проблемы и барьеры в развитии и применения секьюритизации на российских условиях. Предлагаемые автором рекомендации представлены далее в первой главе данного исследования.

1.2.6

<< | >>
Источник: Киселёва Марина Сергеевна. Секьюритизация факторинговых активов. Диссертация на соискание учёной степени кандидата экономических наук. Москва - 2012. 2012

Еще по теме Правовая природа и законодательное обеспечение секьюритизации.:

  1. Инструмент секьюритизации: ценные бумаги, обеспеченные активами
  2. 1.3. Природа моментум эффекта
  3. Поведенческое направление в объяснении природы моментум эффекта
  4. 3.2 Методика секьюритизации для Российского рынка: пошаговый алгоритм секьюритизации факторинговых активов.
  5. Рациональное объяснение природы кросс-секционного (портфельного) моментума
  6. Глава 3. Пути обеспечения действенности влияния государственных финансов на устойчивость коммерческих организаций
  7. 3.1 Экономико-организационное обеспечение и эффекты государственно-частного партнерства в социальной сфере Краснодарского края
  8. Барьеры в развитии института секьюритизации в России.
  9. Классификация видов секьюритизации.
  10. Перспективы секьюритизации факторинга в России.
  11. Структурирование секьюритизации факторинговых активов.
  12. 2.3.4. Анализ и управление рисками секьюритизации
  13. Эффективность секьюритизации факторинговых активов.
  14. Динамика Российского рынка секьюритизации.
  15. Преимущества секьюритизации для инвесторов